DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
vos, bien definidos o agravados genéricamente por el «fin» (por ejem-
plo de subversión o terrorismo) o por el «objetivo de cometer* de-
terminados delitos. Por lo demás, las connotaciones sustancialistas y
subjetivistas de la persona -su peligrosidad o, a la inversa, su arre-
pentimiento- han penetrado también en el proceso y en la pena
como criterios de decisión sobre la prisión provisional en la fase de
instrucción y sobre la reducción de la pena en la fase de ejecución.
Ello ha producido, como se verá, una profunda transformación, en
sentido administrativo y preventivo, del sistema penal entero, con la
consiguiente alteración, en sentido policial, de la función judicial.
35. El principio de culpabilidad. La exigibilidad
1. Los modelos arcaicos de responsabilidad objetiva y las vicisitudes
del principio de culpabilidad. La tercera condición sustancial requerida
por el modelo penal garantista como justificación del «cuándo» y
del «qué» prohibir es la de la culpabilidad. En el sistema SG queda de
manifiesto en el axioma nulla actio sine culpa y en las tesis que de él
se derivan: nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla iniuria
sine culpa (T15, T23 y T30). Por exigirlo dicha condición, que corresponde
al llamado ((elemento subjetivo. o psicológico* del delito,
ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si
no es fruto de una decisión; consiguientemente, no puede ser castigado,
y ni siquiera prohibido, si no es intencional, esto es, realizado con
consciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de
auerer.
Al igual que las otras garantías penales, o quizá más, este principio
es también una conquista moderna ignorada por la mayor parte
de los ordenamientos primitivos. En la fase arcaica y iusprivatista
del derecho penal, cuando la pena era considerada «venganza de sangre»
encomendada como derecho-deber a la parte ofendida y a su
grupo familiar, la responsabilidad penal equiparaba solidariamente al
ofensor y a sus parientes, como consecuencia casi exclusiva del elemento
objetivo de la lesión y no de la imputación directa a su autor
ni, mucho menos, de sus intenciones 93. Así, en el primitivo derecho
griego la punición prescinde de la voluntariedad del delito y, en razón
de una necesidad fatal que no distingue entre culpables e inocentes,
puede alcanzar no sólo al ofensor sino también a otros miembros de
su círculo de parientes 94. LO mismo puede decirse del derecho hebreo,
que no distinguía siquiera entre delitos intencionales y accidentales y
preveía penas también para los hijos y descendientes del reo hasta la
séptima genera~ión~~. Incluso en la Edad Media, en el antiguo derecho
germánico, la venganza recaía sobre el ofensor y sus allegados, y,
cuando no desembocaba en confrontación armada, se resolvía en un
pacto privado, en el que la indemnización corría a cargo del reo y de