DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
kelseniano. Según una distinción sugerida por Norberto Bobbio,
puede querer decir dos cosas: gobierno sub lege o sometido a las
leyes, o gobierno per leges o mediante leyes generales y abstractas 3. Al
menos en el campo del derecho penal, *estado de derecho* designa
ambas cosas: el poder judicial de descubrir y castigar los delitos es en
efecto sub lege por cuanto el poder legislativo de definirlos se ejercita
per leges; y el poder legislativo se ejercita per leges en cuanto a su vez
está sub lege, es decir, está prescrita por ley constitucional la reserva
de ley general y abstracta en materia penal.
Poder sub lege puede por otra parte entenderse en dos sentidos diversos:
en el sentido débil, lato o formal de que cualquier poder debe
ser conferido por la ley y ejercido en las formas y procedimientos por
ena establecidos; y en el sentido fuerte, estricto o sustancial de que
cualquier poder debe ser limitado por la ley, que condiciona no sólo
sus formas sino también sus contenidos. Diré que el primero de estos
significados corresponde al uso alemán de Rechtsstaat, mientras el segundo
corresponde al uso inglés de rule of law y al italiano de stato di
diritto4. En e1 primer sentido son estados de derecho todos los ordenamiento~,
incluso los autoritarios o, peor aún, los totalitarios, en los
que en todo caso lex facit regem y el poder tiene una fuente y una
forma legal5; en el segundo sentido, que implica el primero, lo son por
el contrario sólo los estados constitucionales -y, en particular, los de
constitución rígida como es típicamente el italiano-, que en los niveles
normativos superiores incorporan límites no sólo formales sino
también sustanciales al ejercicio de cualquier poder. En términos generales,
podemos asociar estos dos significados de «estado de derecho~
a las dos nociones del principio de legalidad aquí elaboradas: a
la legalidad en sentido lato, o validez formal, que exige solamente que
sean predeterminados por ley los sujetos titulares y las formas de
ejercicio de todo poder; y a la legalidad en sentido estricto, o validez
sustancial, que requiere además que estén legalmente preordenadas y
circunscritas, mediante obligaciones y prohibiciones, las materias de
competencia y los criterios de decisión.
El término «estado de derecho» se usa aquí en la segunda de
ambas acepciones; y en este sentido es sinónimo de «garantismo.. Por
eso designa no simplemente un *estado legal» o «regulado por la
ley*, sino un modelo de estado nacido con las modernas Constituciones
y caracterizado: a) en el plano formal, por el principio de legalidad,
en vinud del cual todo poder público -legislativo, judicial y
administrativo- está subordinado a leyes generales y abstractas, que
disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se halla sometida
a control de legitimidad por parte de jueces separados del mismo
e independientes (el Tribunal Constitucional para las leyes, los jueces
ordinarios para las sentencias, los tribunales administrativos para las
decisiones de ese carácter); b) en el plano sustancial, por la funcionalización
de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de