DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

6. EL FIN Y LOS LIMITES DEL DERECHO PENAL
to de selección de los intereses a proteger y de disciplina de las reac-
ciones a su lesión. Serán estos criterios los que en los próximos capí-
tulos permitirán plantear las preguntas del «cuándo» y del «cómo»
prohibir y castigar sobre la base de un balance, respecto al problema
empírico de la eficacia preventiva y al axiológico de la justificación, de
los daños prevenidos y los provocados por las penas.
En tercer lugar, al asignar al derecho penal el fin de minimizar las
lesiones (o maximizar la tutela) de los derechos de los desviados ade-
más del de minimizar las lesiones (o maximizar la tutela) de los dere-
chos de los no desviados, nuestro esquema excluye autojustificaciones
apriorísticas de modelos de derecho penal máximo y permite sola-
mente justificaciones a posteriori de modelos de derecho penal míni-
mo. En particular reconoce que la pena, por su carácter aflictivo y
coercitivo, es en todo caso un mal, que no cabe encubrir con finali-
dades filantrópicas de tipo reeducativo o resocializador y de hecho en
último término aflictivo. Aun siendo un mal, sin embargo, la pena es
con todo justificable si (y sólo si) se reduce a un mal menor respecto a
la venganza o a otras reacciones sociales y si (y sólo si) el condenado
obtiene de ella el bien de que le sustrae a castigos informales impre-
visibles, incontrolados y desproporcionados.
En cuarto lugar, el mal de los castigos excesivos o arbitrarios es
homogéneo con el que representan las penas, de manera que en línea
de principio es posible comparar éste con aquél y valorar sobre esta
base su justificación o no justificación. Y ello basta para que la even-
tual justificación no entre en conflicto con el principio ético kantiano
que es además un criterio metaético de homogeneidad y comparabi-
lidad entre medios y fines según el cual ninguna persona puede ser tra-
tada como una cosa, es decir, como un medio para un fin ajeno. La
pena, como se ha dicho, está justificada no sólo ne peccetur, esto es,
en el interés de los demás, sino también ne punietur, es decir, en el in-
terés del reo en no sufrir vejaciones mayores.
Finalmente, nuestro modelo de justificación permite una réplica
persuasiva, aunque siempre condicionada, contingente, sectorial y
problemática, a las doctrinas normativas abolicionistas. En efecto, si
estas doctrinas ponen de manifiesto los costes del derecho penal, el
modelo de justificación aquí presentado subraya los costes, del mismo
tipo pero potencialmente más elevados, que no sólo para la generali-
dad sino también para los reos pueden provenir de la anarquía puni-
tiva subsiguiente a la ausencia de derecho penal. Estos costes, como se
dijo en el apartado 18.3, son de dos tipos y no se excluyen entre sí ne-
cesariamente: el del abandono del sistema social al bellum omnium y
a las reacciones salvajes y desenfrenadas a las ofensas, con predominio
inevitable del más fuerte en detrimento de la seguridad general; y el de
la regulación disciplinaria de la sociedad, capaz de prevenir las ofen-
sas y las reacciones a las ofensas con medios diferentes e incluso más
eficaces que las penas, pero ciertamente más costosos para la libertad