DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
diencia preliminar se desarrollarán en sesión cerrada, mientras que el
sospechoso podrá asistir a los primeros si «hay que examinar a algún
testigo u otra persona», y en los demás casos sólo .con autorización
previa del juez». Pero una parte relevante de esta fase -la que pre-
cede a la .información sobre garantías» que se da al sospechoso y
que queda confinada por el art. 369 al momento del «primer acto a[
que tenga derecho de asistencia el defensor»- está cubierta tam-
bién por el secreto ((interno., esto es, entre acusado y defensor. Lo
que quiere decir que existe una falta total de publicidad relativa a al-
gunas actividades de investigación, como las informaciones testifica-
les sumarias, practicadas por la policía o por el ministerio público
(arts. 351 y 362), a las que no tiene derecho a acudir el defensor 17. El
secreto interno puede incluso llegar hasta el primer contacto del sos-
pechoso con los investigadores. Se ha aludido ya al interrogatorio sin
defensor por parte de la policía y del ministerio público (arts. 350.5 y
364.5). Y hay que añadir ahora que el art. 104, luego de haber afir-
mado «el derecho* de la persona arrestada, o detenida o en custodia
cautelar, a «comunicar con el defensor)) inmediatamente después del
arresto, la detención o la captura, establece que «en el curso de las in-
vestigaciones preliminares, cuando subsistan razones de cautela es-
pecíficas y excepcionales, el juez puede, a petición del ministerio pú-
blico, retrasar, mediante auto motivado, el ejercicio del derecho a
comunicar con el defensor, por un tiempo no superior a siete días»; y,
lo que es aún más grave, que «en las hipótesis de arresto o detención,
la facultad prevista en el párrafo 3." la ejercerá el ministerio público
hasta el momento en que el arrestado o el detenido estén a disposición
iudicial* 28.
Si se considera que esta fase secreta y sustancialmente inquisitoria
es, de hecho, decisiva para la investigación de la prueba y que en ella
se pre-juzga e, incluso, en ciertos casos -como en el juicio abreviado
o en la aplicación de la pena a petición de las partes- se agota el jui-
cio, deberemos dejar constancia de la continuidad, cuando no del
retroceso, del nuevo código con respecto al viejo en estos aspectos. El
riesgo que ello comporta es el de que el nuevo proceso termine por re-
forzar la tendencia, desarrollada en el último decenio, a la degrada-
ción del juicio contradictorio y a la consiguiente hipervaloración de las
funciones inquisitivas sobre las jurisdiccionales. Y este riesgo es tanto
más grave en cuanto que, en contraste con la falta de publicidad for-
mal, la fase de investigación viene acompañada de una mayor publi-
cidad de hecho, ya que sólo a esta fase prestan atención los mass
media. Continuará dándose, por tanto, la paradoja, ya denunciada en
el apartado 44.6, de una publicidad máxima de las hipótesis acu-
satorias, que contrasta con el secreto instructorio que cubre for-
malmente las pruebas incluso frente al mismo acusado, y de una
infravaloración pública del debate contradictorio, no obstante las
formalidades, solemnes y recíprocas, que se le garantizan.