DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

14. EL PUNTO DE VISTA EXTERNO
al principio positivista de que toda situación jurídica emana del esta-
do y es regulada por el derecho, todos los derechos, patrimoniales y
fundamentales, se conciben igualmente como creados por el derecho
positivo y derivados del estado.
Las etapas de esta operación fueron muchas y complejas y tuvie-
ron la desventura de haberse desarrollado en un país como Alemania,
de débiles tradiciones liberales y constitucionales y de fuertes inclina-
ciones hacia las abstracciones idealistas. Trasladado al campo del
derecho público y aplicado a los derechos fundamentales, el esque-
ma privatista del derecho subjetivo se revela de una desconcertante
fragilidad: tanto en su configuración como «potestad de querer»
( Willensmacht), propugnada sobre todo por Windscheid ', como en la
de .interés jurídicamente protegido., sostenida por Jhering 8. Es así
como en un primer momento, conforme a la noción potestativa de
.derecho., fue puesta en duda sin más e, incluso, negada la existencia
de derechos del ciudadano frente al estado, al parecer inadmisible en
la esfera del derecho público una voluntad distinta de la del estado:
semejantes derechos -proclamó Gerber en una célebre monografía de
1852, y repitieron después de él Laband, Kohler, Bornhak y Otto
Mayer-, no son más que un «reflejo» (Reflexrecht) del derecho so-
berano con el que el estado regula su actividad 9. Más tarde, por
obra de Jellinek en Alemania y después de Santi Romano en Italia, se
llegó a una especie de compromiso, en virtud del cual tales derechos,
concebidos según el esquema del interés jurídicamente protegido, se
configuraron como .derechos públicos subjetivos», producidos por
«una auto-obligación* o «auto-limitación» del estado y en todo caso
subordinados, a causa de la naturaleza pública de los intereses en
juego, al interés general lo. En todos los casos la tesis liberal clásica
conforme a la cual son los derechos vitales o «fundamentales» los que
dan fundamento y justifican al estado resulta invertida en la tesis
opuesta según la cual es el estado el que presta fundamento a los de-
rechos vitales de los ciudadanos, que por eso ya no son ((fundamen-
tales~
ll. Dentro del horizonte paracientífico de esta metafísica esta-
talista, la misma noción de «derecho subjetivo» terminó por vaciarse
o desvanecerse: por una parte, en efecto, en la doctrina iuspublicista
de finales de siglo se amplió desmesuradamente hasta englobar no
sólo los derechos públicos y privados de los individuos, sino hasta los
poderes públicos, si bien éstos cualificados como .derechos públicos»
del estado frente a los ciudadanos, comenzando por el derecho a la
obediencia o, peor aún, a la .fidelidad», como correlativo del deber
de obediencia o fidelidad de los ciudadanos 12; por otra parte, en la
más tardía teorización de Hans Kelsen, la noción fue marginada
como conceptualmente inconsistente a causa de su carácter genérico
o, a lo sumo, rebajada a presupuesto técnico de la aplicación de la
sanción 13.
Evidentemente, toda esta historia es un capítulo, entre los más im-