DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

14. EL PUNTO DE VISTA EXTERNO
la libertad del inocente frente al arbitrio. En los demás sectores del or-
denamiento, por el contrario, el nexo entre las dos formas de legiti-
mación es menos estrecho. En la jurisdicción civil y en la administra-
tiva se exige asimismo por la ley, como fuente de legitimación formal,
la existencia de una motivación cognoscitiva al menos en parte, cuya
validez va unida a la fundamentación legal de sus argumentaciones; y
es obvio que, desde este punto de vista, también en tales casos una hi-
potética taxatividad y verificabilidad de los supuestos típicos equi-
valdría al máximo grado de legitimación formal. Sin embargo, a di-
ferencia de la jurisdicción penal - en la que la estricta legalidad viene
exigida también, y diría que sobre todo, para garantizar la libertad del
imputado mediante la verificabilidad y la refutabilidad de las moti-
vaciones- en la jurisdicción civil y en la administrativa, donde los de-
rechos fundamentales en juego son de muy distinta naturaleza, la le-
gitimación sustancial que deriva de su satisfacción no requiere como
garantía ni la verdad ni la taxatividad y es, por consiguiente, bastan-
te más independiente de la legitimación formal. Más exactamente, la
legalidad civil y la administrativa no requieren la exacta denotación de
supuestos empíricos, sino que pueden también incorporar cláusulas
generales o criterios valorativos; la motivación de las correspondien-
tes sentencias no debe necesariamente componerse sólo de proposi-
ciones asertivas, sino que puede incluir también juicios de valor; y su
validez sustancial no es tanto mayor cuanto más aproximativamente
pueda predicarse de ella la «verdad procesal)), sino simplemente cuan-
to más razonablemente fundada o argumentada esté con referencia a
derechos fundamentales.
Sin embargo, cuando la ley no ofrezca ningún principio regulativo,
la total falta de legitimación formal puede comprometer, incluso en
materia no penal, la misma legitimación sustancial. En la práctica
existen muchas situaciones intermedias, que van desde el virtual con-
traste entre las dos fuentes de legitimación a la imposibilidad de cua-
lesquiera legitimación. Cuando la jurisdicción pueda al menos servir-
se de algún apoyo legal, aunque sea vago e impreciso, las dos fuentes
de legitimación pueden entrar en conflicto entre sí, ya que, de un
lado, la tutela sustancial de los derechos fundamentales sancionados
por la Constitución exige del juez una discrecionalidad y hasta una in-
ventiva judicial que haga posible de algún modo la justiciabilidad de
los mismos incluso más allá de la letra y de las lagunas de la ley or-
dinaria, pero, de otro lado, la falta de articulaciones legales en la
atribución de los derechos y la sujeción del juez a la ley hacen débil e
incierta la legitimidad formal (además de la probabilidad) de tal
inventiva. Pero si no existe ningún apoyo legal, incluso tal inventiva
-piénsese en el caso de los derechos sociales a prestaciones positi-
vas- es imposible y no cabe otra solución que la denegación de jus-
ticia. Sucede, en suma, que la tutela de los derechos por parte de los
jueces -lo que quiere decir la sustancia de su oficio, además de SU