DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7 LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
tener nada que ver con el principio de taxatividad. En efecto, en el es-
tado de derecho tiene un valor teórico general el principio de sujeción
no sólo formal sino también sustancial de la ley (ordinaria) a la ley
(constitucional), del que resulta la diferente estructura lógica de las
implicaciones mediante las cuales hemos formulado el principio de
mera y el de estricta legalidad. Esta sujeción sustancial se concreta en
las diferentes técnicas garantistas a través de las cuales el legislador y
el resto de los poderes públicos son puestos al servicio, mediante
prohibiciones u obligaciones impuestas bajo pena de invalidez, de la
tutela o satisfacción de los diferentes derechos de la persona. Sobre
dicha base será posible, en la última parte de este libro, configurar la
teoría general del .estado de derecho. como teoría del garantismo y
delinear sus principios a través del análisis de las distintas formas de
garantías idóneas para asegurar su efectividad a los diferentes tipos de
derechos «fundamentales», que son tales en el sentido de que los va-
lores que expresan «fundamentan» y justifican la existencia misma de
esos .artificios», como los llamó Hobbes, que son el derecho y el es-
tado y que son dispuestos por los hombres para su satisfacción.
4. La irretroactividad de las leyes penales y la prohibición de la
analogía. Podemos relacionar ahora con el principio de legalidad lata
y el principio de legalidad estricta, en razón de su diferente estructura
lógica, respectivamente otras dos garantías más específicas: el princi-
pio de irretroactividad de las leyes penales y la prohibición de analo-
gía penal in malam partem, esenciales ambos para asegurar lo que en
el apartado 8 llamábamos «certeza del derecho penal mínimo».
La irretroactividad de las leves aenales es un corolario del orinci-
2 .
pio de mera legalidad, cuya formulación completa es nulla poena, nu-
llum crimen sine praevia lege poenali. Si «la penan, afirma Hobbes,
*supone un hecho considerado como una transgresión por la ley*, .el
daño infligido por un hecho perpetrado antes de existir una ley que lo
prohibiera no es pena, sino un acto de hostilidad, pues antes de la ley
no existe transgresión de la ley. 'jO; por eso «ninguna ley hecha desvués
de realizarse una acción ~uede hacer de ella un delito» 'jl. Por
otra parte el principio de irretroactividad suele estar sancionado en los
textos constitucionales en unión con el principio de legalidad: «nadie
puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada
con anterioridad al delito., dice el art. 5 de la Declaración de
1789 62: v el art. 25 de la Constitución italiana reoite: «nadie ouede ser
1 ,
castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor con an-
terioridad al hecho cometido),. Está claro que la «ley previa» exigida
por dichos principios es solamente la ley propiamente penal, es decir,
desfavorable al reo. Por los mismos motivos por los que ésta debe ser
irretroactiva -la injustificabilidad de agravamientos no predetermi-
nados legalmente o que ya no se consideran necesarios-, la ley penal
más favorable al reo debe ser en efecto ultractiva respecto a la más