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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES <strong>DEL</strong> <strong>DERECHO</strong> <strong>PENAL</strong><br />

nis. 66 y que por el contrario, como veremos en breve, puede ser con-<br />

siderado el primer sostenedor moderno de una doctrina penal utilita-<br />

rista. Pero un discurso análogo puede hacerse en relación con muchos<br />

juristas de la Escuela Clásica italiana, como Francesco Carrara y<br />

Antonio Buccellati, o el alemán Johannes Nagler y el inglés J. D.<br />

Mabbott, cuya insistencia en las tesis retribucionistas parece debida<br />

únicamente a la preocupación garantista de que un fundamento dis-<br />

tinto de la pena - que contemplara el (delito) futuro en vez del (de-<br />

lito) pasado- podría comprometer ese principio basilar de civiliza-<br />

ción expresado en el postulado garantista nulla poena sine crimine,<br />

en virtud del cual sólo el que ha cometido un delito puede ser casti-<br />

gado 67.<br />

3. Equívocos teóricos y opciones autoritarias en las doctrinas de la<br />

retribución. Esta preocupación pone de manifiesto un equívoco teórico<br />

que en definitiva está en la base de todas las doctrinas retribucionistas.<br />

El equívoco, puesto en claro por Herbert Hart, consiste en<br />

la confusión llevada a cabo por estas doctrinas entre dos problemas<br />

completamente distintos: entre el problema del .fin general justificador~<br />

de la pena, que no puede ser sino utilitario y mirar hacia el fu-<br />

turo, y el de su (¿distribución», que tiene lugar por el contrario sobre<br />

bases retributivas y por consiguiente mira hacia el pasado 68; O bien,<br />

como dice Ross, entre el problema del «fin» de la legislación penal y el<br />

del «motivan por el que se inflige una pena 69.<br />

Esta confusión depende a su vez de la falta de distinción entre<br />

razón legal y razón judicial de la pena 'O. Por expresarnos en los tér-<br />

minos en los que he descompuesto y reformulado el problema de la<br />

legitimación del derecho penal, diremos que la pregunta «¿por qué<br />

castigar?., que se refiere a la legitimación externa de la pena, se ha<br />

confundido con la pregunta « jcuándo castigar? S , que se refiere por el<br />

contrario a la legitimación interna y admite como respuesta precisa-<br />

mente el principio de retribución, es decir, la primera garantía del de-<br />

recho penal en virtud de la cual condición necesaria de la pena es<br />

antes que nada la comisión de un delito. Por otra parte es significati-<br />

vo que haya caído en el mismo equívoco, cediendo a la sugestión de la<br />

doctrina hegeliana, el principal crítico marxista del derecho penal<br />

moderno, Evgenii Pasukanis, quien, confundiendo a su vez la razón<br />

judicial con la razón legal de la pena, esto es, el problema del «cuán-<br />

do castigar. con el del «por qué castigar., ha repudiado el princi-<br />

pio garantista de la retribución penal reconociendo en él «una variedad<br />

de la forma fundamental de la sociedad moderna: la forma equiva-<br />

lente )) -l.<br />

Está claro -una vez disipado el equívoco- que las doctrinas<br />

que atribuyen a la sanción penal el .fin» de retribuir, reparar o re-<br />

primir los delitos eluden en realidad el problema de la justificación ex-<br />

terna de la pena. En efecto, decir que la pena está justificada ob

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