DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
27. ;Cuándo castigar? El principio de la retribución penal
1. La pena como sanción post delictum. El problema del cuándo (o
del qué) castigar es aparentemente el más sencillo de todos los pro-
blemas de la legitimación del derecho penal. La respuesta que se da
generalmente a esta pregunta por parte del pensamiento jurídico-fi-
losófico es la expresada por la máxima nulla poena sine crimine, que
constituye el axioma Al de nuestro sistema SG. La pena, según este
principio formulado nítidamente en las célebres definiciones de
Grocio, Pufendorf y Thomasius, es una sanción infligida ob malum
actionis, o antegressi delicti, o propter delictum 13, esto es, aplicable
cuando se haya cometido un delito, que constituye su causa o condi-
ción necesaria y del que se configura como efecto o consecuencia ju-
rídica. Se trata del principio de retribución o del carácter de conse-
cuencia del delito que tiene la pena, que es la primera garantía del
derecho penal y que, como escribe Hart, expresa no el fin sino jus-
tamente el criterio de distribución y de aplicación de las penas 14.
Gracias a él la pena no es un prius, sino un posterius, no una medi-
da preventiva o ante delictum, sino una sanción retributiva o post
delictum.
Hans Kelsen ha simbolizado este nexo consecuencial entre ilícito v
sanción con la conocida fórmula «si A, entonces (debe ser) B», en la
que «A» representa el «ilícito» (o más específicamente el .delito»),
«B» la sanción (o más específicamente la .pena») y .si ... entonces» la
relación de imputación o causalidad jurídica entre el acto y su efecto
iurídico 15. Para exvresar el valor narantista de esta relación la fórmula
"
kelseniana ha de transformarse sin embargo en la implicación inversa
«si B, entonces (debe ser) A», o en la equivalente «si no A, entonces
no (debe ser) B., que es precisamente el principio nulla poena sine cri-
mine expresado por nuestro axioma A1 y que se remonta, mucho
antes que a Feuerbach, a Ulpiano, que lo enunció en la forma, más
completa e inequívoca, xaliud 'fraus' est, aliud 'poena'; fraus enim
sine poena esse potest, poena sine fraude esse non potestn 16. El ilícito,
de acuerdo con la estructura lógica de las garantías, es en efecto una
condición normativa sólo necesaria y no también suficiente para la
aplicación de la pena, que puede exigir condiciones ulteriores, tales
como la ausencia de eximentes, las condiciones de punibilidad y de
procedibilidad, además de todo el resto de garantías penales y proce-
sales que condicionan la validez de la definición legal y la comproba-
ción iudicial del delito.
Hay una conexión evidente entre la naturaleza retributiva de la
pena y su función de prevención general de los delitos: la amenaza legal
de la retribución penal puede prevenir solamente la comisión de hechos
delictivos, no la subsistencia de condiciones personales o de status
como son la peligrosidad o la capacidad de delinquir u otras similares;
y por otra parte la pena ejerce una función preventiva o intimidatoria