DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
representados por estos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el
coste de penas y prohibiciones. No se puede ni se debe pedir más al
derecho penal. El principio axiológico de la .separación entre derecho
y moral., en la primera de las tres acepciones del apartado 15.3,
veta, a su vez, la prohibición de comportamientos meramente inmo-
rales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos.
E impone, por mor de tutela de la libertad personal de conciencia y de
la autonomía y relatividad moral, la tolerancia jurídica de toda actitud
o comportamiento no lesivo para terceros. De hecho, la confusión
entre derecho y moral, si no ayuda al primero -del que solicita la in-
vasión totalitaria, la prevaricación inquisitiva y la arbitrariedad deci-
sionista-, tampoco favorece a la segunda, que es tanto más auténti-
ca -según convienen Pufendorf, Thomasius, Feuerbach, Bentham y
Humboldt 15- cuanto menos se confía a medidas coercitivas y más se
constituye en expresión de opciones autónomas e incondicionadas 16.
De ahí deriva una doble limitación a la potestad prohibitiva del es-
tado. El primer límite viene dictado por el principio de necesidad o de
economía de las prohibiciones penales, expresado en el axioma A3,
nulla lex poenalis sine necessitate, del que deriva, por exigirlo la le-
galidad de penas y delitos, no sólo el principio de la pena mínima ne-
cesaria -enunciado en la tesis T12, nulla poena sine necessitate, y
analizado en los apartados 24 y 29.6, sino también el de la máxima
economía en la configuración de los delitos -contenido en la tesis
T20, nullum crimen sine necessitate. «Porque el uso de las leyes, las
cuales no son otra cosa que reglas autorizadas -escribe Hobbes-, no
tiene como finalidad impedir al pueblo que realice acciones volunta-
rias, sino dirigir y controlar éstas de tal manera que los súbditos no se
dañen mutuamente ... Por tanto, una ley que no es necesaria, al carecer
del fin que la ley se propone, no es buena» 17. A lo que Beccaria
añade: .Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es evi-
tar los delitos que no pueden nacer, sino crear otros nuevos» 18. Y
Bentham polemiza duramente contra la tendencia de muchas leyes de
su tiempo a castigar un sinnúmero de infracciones fútiles y pueri-
les 19. Justo porque la intervención punitiva es la técnica de control so-
cial más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciu-
dadanos, el principio de necesidad exige que se recurra a ella sólo
como remedio extremo. Por eso afirma Beccaria, remitiéndose a
Montesquieu: .Todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no
se derive de la absoluta necesidad, es tiránico» 20. A diferencia de las
visiones eticistas del derecho penal y de las consecuentes ilusiones
panpenalistas y terapéuticas que se afirmaron en el siglo XVII~~, el pensamiento
liberal clásico parte, en síntesis, del presupuesto ya enunciado
por Aristóteles de que las prohibiciones, no menos que los
castigos, son un mal «artificial» O contra nut~ra~~, y concluye justificándolas
sólo por la necesidad de defender los derechos fundamentales
de los ci~dadanos~~. Es evidente el nexo de este principio con el de