DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

Capítulo 8
EL DELITO.
CUANDO Y COMO PROHIBIR
32. ;Cuándo prohibir? Los problemas sustanciales
del derecho penal
1. Prohibición penal y reprobación moral. Una ética de la legisla-
ción. «La libertad del ciudadano depende principalmente -escribió
Montesquieu- de que las leyes criminales sean buenas* l. ¿De qué
depende la bondad de las leyes y de las prohibiciones penales? Es
obvio que no puede deducirse, tautológicamente, de la definición
formal de delito, que considera delictivo todo comportamiento prohi-
bido por la ley penal, sino que habrá que buscarla con criterios va-
lorativos externos a la ley misma. Estos criterios, como hemos visto,
son los que se incluyen más o menos genéricamente en las denomi-
nadas definiciones sustanciales de delito, que son compatibles con las
descripciones formales y con el principio de legalidad, siempre que
se las considere como meras recomendaciones prescriptivas sobre el
contenido de las prohibiciones legales y no como proposiciones
descriptivas. Así entendidas, dan respuesta a la cuestión axiológica
.cuándo prohibir* y a las sub-cuestiones .cuándo prohibir penal-
mente mejor que civil o administrativamenten y «cuándo prohibir
como delito y cuándo como contravención»; cuestiones todas ellas de
legitimación predominantemente externa, a diferencia de la cues-
tión «cuándo castigar», que en los ordenamientos que incorporan los
principios de retribución y de legalidad es exclusivamente de legiti-
mación interna.
¿En qué medida tales recomendaciones son idóneas para identifi-
car requisitos suficientes de legitimación externa de las prohibiciones
penales? Lógicamente, la fórmula prescriptiva prohibendum quia pec-
catum, que recoge lo esencial de todas las definiciones sustanciales,
puede querer decir dos cosas distintas: que un comportamiento debe