DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
«penan, que, una vez suprimidas las pecuniarias cuya inutilidad se ha
mostrado en el apartado 31.4, vendría a coincidir con la restricción de
la libertad personal, en sus diversas formas, y quedaría, por tanto, sus-
tancialmente diferenciada de los demás tipos de sanciones, civiles y ad-
ministrativas, de contenido exclusivamente patrimonial. A nivel prác
tico, por otra parte, se produciría un primer y elemental efecto de
descarcelación, dado que quedarían suprimidas todas la penas priva-
tivas de libertad que hoy se pueden imponer como alternativa a las pe.
cuniarias. Resultaría también abolida la ilegítima y desmesurada dis-
crecionalidad del magistrado puesta de manifiesto no ya en la
graduación de la cantidad de pena sino en la elección entre penas de
entidad incomparablemente distinta como son la privación de libertad
y el pago de una suma de dinero. Se suprimiría además el ambiguo
instituto del pago voluntario de un tercio (art. 162 c.p.) o de la mitad
(art. 162 bis) del máximo de la suma prevista, tanto más discrimina-
torio en la configuración dada por el art. 126 de la ley n. 689 de
1981, que si, por un lado, lo ha extendido a las contravenciones cas-
tigadas con pena alternativa de arresto o multa, por otro ha concedi-
do al juez el poder de acordarlo discrecionalmente, en contradicción
con los principios constitucionales de igualdad y legalidad de las
penas. Finalmente, aumentaría, al par que la racionalidad del con-
junto, la cognoscibilidad del derecho penal, la exigibilidad de su ob-
servancia y, con ello, la posibilidad de que sea considerado como
instrumento de tutela de bienes fundamentales.
Obviamente, una re-codificación del derecho penal exige hoy,
según las líneas esbozadas en los apartados 33.4 y 33.6, una reclasi-
ficación de la jerarquía de los bienes acreedores de tutela penal y
muy distintas y más amplias medidas de despenalización y descarce-
lación: des penalización de los delitos leves que no atacan derechos
fundamentales de la persona, comenzando por aquellos en los que
cabe, en abstracto y en base a los arts. 53-85 de la ley n. 689 de 1981,
el «pacto» y la correspondiente posibilidad discrecional de imponer
«sanciones sustitutivas» (arresto domiciliario, libertad vigilada o pena
pecuniaria) en lugar de las penas detentivas de hasta seis meses 16; y
descarcelación, orientada a una progresiva superación de la prisión, de
las penas privativas de libertad, a través de su disminución ylo susti-
tución, en sede legal (nunca judicial y menos ejecutiva), por penas (no
medidas) alternativas del tipo de las que hoy se experimentan en la
fase de ejecución.
El presupuesto, y al mismo tiempo el objetivo, de tal reforma es la
rehabilitación del nexo teórico y funcional -básico en todo sistema
garantista y exigido por los principios de legalidad, retribución, ne-
cesidad y jurisdiccionalidad- entre pena, delito y proceso: la pri-
mera como ultima ratio, admisible sólo por la necesidad de proteger
los bienes fundamentales amenazados por el segundo, y el tercero
como técnica elaborada y solemne de verificación, sólo justificada