DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
tablemente traerá consigo la discusión, aunque sea sumaria, de las
más importantes doctrinas de justificación elaboradas históricamente,
sobre todo en la época moderna, en relación con cada uno de los seis
problemas. La reflexión acerca de los diferentes modelos de justicia
determinados por las distintas respuestas políticas o externas a las
cuestiones del «cuándon y el «cómo» de la intervención penal se de-
sarrollará paralelamente a aquella otra acerca de los distintos modelos
de legalidad, es decir, acerca de los sistemas de garantías SG-S10
que equivalen a otros tantos sistemas normativos de respuestas jurí-
dicas o internas a las mismas cuestiones.
Antes de abordar estas seis cuestiones es necesario analizar con
mayor profundidad la relación entre legitimación interna y legitima-
ción externa, que en los ordenamientos estructurados de acuerdo con
las formas modernas del «estado de derecho. resulta particularmente
compleja y articulada. La novedad histórica del estado de derecho res-
pecto a los demás ordenamientos del pasado reside en haber incor-
porado, transformándolas en normas de legitimación interna por lo
general de rango constitucional, gran parte de las fuentes de justifi-
cación externa relativas al .cuándo» y al «cómo» del ejercicio de
los poderes públicos. Ello da lugar a complicados problemas de filo-
sofía política y de teoría general del derecho que es necesario plan-
tear con carácter preliminar, si bien habrá de volverse sobre ellos de
un modo más extenso en la última parte de este trabajo. Sólo tras
haber clarificado la estructura normativa del estado de derecho y, en
relación con ella, de los diversos planos en los que se sitúan los dis-
cursos acerca de la legitimación externa y acerca de la legitimación in-
terna, se podrá dar respuesta a nuestras seis preguntas y desarrollar
por consiguiente, en la parte cuarta, el análisis de las condiciones de
legitimidad y de los perfiles de ilegitimidad, externa e interna, del or-
denamiento penal italiano.
2. La positivación constitucional de los «derechos naturales». Ser y
deber ser del y en el derecho moderno. Como se ha dicho en el apar-
tado 15, la separación entre legitimación interna y legitimación ex-
terna - es decir, entre el derecho y la moral, o entre la validez y la jus-
ticia- constituye una conquista fundamental del pensamiento jurídico
y político moderno. Además de favorecer (en tanto que principio
axiológico) modelos de derecho penal mínimo y garantista, sirve para
fundamentar (como principio teórico) por un lado la posibilidad de un
enfoque científico de tipo descriptivo y por otro la de un enfoque crí-
tico de tipo valorativo en relación con el derecho positivo.
Sin embargo, esta tesis puede dar lugar, como de hecho ha suce-
dido, a un equívoco. En ocasiones ha sido confundida con la tesis, no
menos importante pero diferente, de la separación entre el derecho po-
sitivo como hecho y el derecho natural o ideal como valor, o si se
quiere entre ser y deber ser del derecho. Y de ello se ha inferido la in-