DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
oficios o profesiones, sus contactos externos, sus relaciones sociales y,
en general, el grado de preocupación que logran suscitar en su ambiente
originario; y eso sin contar que sólo la asistencia de un defensor
puede permitir el recurso a los complicados instrumentos y procedimientos
urdidos por la ley. De ahí se deriva una tipología de los beneficiados
y los discriminados que refleja su extracción social y amplifica
las connotaciones clasistas de la desigualdad penal: de hecho
quedan tendencialmente excluidos de los beneficios -por la imposibilidad
de obtener un trabajo y una reinserción verosímil y, aun antes
de eso, de orientarse en el laberinto premial- los extranjeros, los apátrida~,
los gitanos, además, por supuesto, de los condenados desempleados
y socialmente más débiles e indigentes.
4. Penas según los tipos de preso, de autor y de acusado. Las san-
ciones sustitutivas y los pactos. Las desigualdades que comentamos,
subsiguientes a la diferenciación extra-legal y extra-judicial de las
modalidades de la ejecución penal según el tipo de preso, reflejan di-
rectamente la crisis del principio de estricta legalidad de las penas en
el doble sentido de taxatividad y de prefiguración legal de sus conte-
nidos. Pero habrá que analizar también otros ataques al principio
de igualdad y a las demás garantías penales que intervienen en el
momento de su predeterminación legal (por el tipo de autor) y de su
determinación iudicial (ver el tivo de acusado).
Ante todo, él nexo &re pena y delito, que'constituye la sustancia
del principio de retribución de las penas, quiebra, además de en los
tipos penales elásticos y de sospecha examinados en el apartado 43.3,
en los casos de incremento de pena vinculados por la ley no ya a las
circunstancias del delito sino a características personales del reo,
como su condición de reincidente o de delincuente habitual, profe-
sional o por tendencia (arts. 99-109 c.p.) o su sometimiento previo a
medidas de prevención (arts. 6 y 7 ley n. 575 de 31.5.1965 y 18 ley n.
646 de 13.9.1982). Estas condiciones personales, por otra parte,
constituyen el presupuesto de otras discriminaciones penales, como la
inaplicabilidad de la amnistía (art. 151.5 c.p.), del indulto (art. 174.3
c.p.), de la suspensión condicional (art. 164.2, n. 1, c.p.) o de la ex-
tinción de la pena (art. 172, n. 7, c.p.). En todos estos casos, se trata
de formas de etiquetamiento y penalización de reincidentes y habi-
tuales en cuanto tales que sobrepasan el esquema teórico de la pena
como consecuencia exclusiva del delito y que reproducen, con in-
fracción del principio de igualdad, el paradigma penal constitutivo del
tipo de autor.
Rompen igualmente el nexo retributivo entre pena y delito las di-
ferencias de tratamiento según el tipo de acusado, como son las cons-
tituidas por premios penales y procesales concedidos, en principio por
la legislación antiterrorista (art. 4 del d.1. n. 625 de 15.12.1979 y la
ley temporal n. 305 de 29.5.1982) y después por la praxis que ésta ge-