DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
en el mismo sujeto de las funciones de juez para las investigaciones
preliminares y de las propias del juez de la audiencia preliminar, se terminaría
por recomponer, con nuevos ropajes, la vieja figura del juez
instructor; con el agravante de que el nuevo juez de la audiencia preliminar,
a diferencia del viejo juez instructor, está llamado, como en el
juicio abreviado y en la aplicación de la pena a petición concorde de
las partes, a definir el juicio de primera instancia, con limitaciones relevantes,
por lo demás, del derecho de las partes a la apelación (arts.
443 y 448). Añádase que, violando la separación entre juez y acusación,
el ministerio público continuará desarrollando actividades instructoras
-como lo son las comprobaciones técnicas irrepetibles,
pero también los interrogatorios, las inspecciones, los careos y la
toma de declaración a testigos (arts. 360, 364 y 388) en presencia,
aunque a veces en ausencia (arts. 362 y 364.5), del defensor-. Estas
diligencias, aun cuando carentes de valor probatorio formal, son relevantes
en la audiencia preliminar, en cuanto que quedan incorporadas
a las actuaciones del ministerio público que se adjuntan a la petición
de apertura del juicio (art. 416), e incluso en el juicio oral, indirectamente,
a través de las alegaciones, de las que hablaremos más tarde.
También son lesiones de derecho sustancial las infligidas al cuarto
principio constitucio~~al relativo al proceso penal -presunción de
inocencia del acusado hasta que exista prueba en contra- por todas
las normas penales que se fundan en la .sospecha>> o en la .peligrosidad
social»: desde los «delitos de sospecha., cuya característica específica
radica, precisamente, en la transferencia procesal de la carga
de la prueba de la acusación al acusado, hasta las medidas de deferisa
social ligadas de un modo u otro no a la prueba de un delito sino a
elementos sintomáticos de la personalidad, como la calificación de
«peligroso», sospechoso^ o «proclive a delinquir.. Aún hay más:
también entran en colisión con la presunción de inocencia todas las
medidas cautelares, judiciales y policiales, adoptadas antes de la condena.
Destaca entre ellas la prisión preventiva, que, no obstante su
nuevo nombre de (>, obsceno» o similares) integradas
esencialmente por juicios subjetivos y potestativos del juez.