DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
teriales primarios de las personas, cuya garantía equivale a la tutela
por igual de sus diversas identidades y, al mismo tiempo, a la realiza-
ción siquiera tendencia1 de su igualdad sustancial.
Una tesis como ésta puede resultar paradójica. Por lo general,
dentro de la tradición contractualista, el punto de referencia canóni-
co del pensamiento democrático está en Rousseau y su doctrina de la
omnipotencia de la voluntad general, mientras el modelo lockeano
(por no decir hobbesiano) se considera estrictamente burgués y libe-
ral. A mí me parece que, al menos por lo que concierne al paradigma
filosófico-político de la justificación del estado, este esquema inter-
pretativo puede invertirse. La doctrina de la voluntad general, tanto
directa como representativa, es una doctrina de la democracia políti-
ca que resuelve solamente el problema de la legitimación formal de
quién decide, es decir, de la investidura democrática de los sujetos ti-
tulares de los poderes de gobierno; y que, por lo demás, corre siempre
el riesgo de resolverlo -cuando tal legitimación se asume, del mismo
modo que en Rousseau, como un valor absoluto y exclusivo- con el
sacrificio de los derechos y de los intereses sustanciales de los ciuda-
danos como individuos 41. Por el contrario, el problema de la legiti-
mación sustancial del qué es obligado decidir o no decidir constituye
precisamente el objeto de las doctrinas liberal-contractualistas sobre
la razón y sobre los límites del estado, a las que se debe, de una
parte, la elaboración de una noción de «derecho fundamental» que
aunque circunscrita por ella tan sólo a los derechos burgueses de li-
bertad y propiedad, resulta sin embargo apta para ser utilizada para
todos los derechos que se estiman vitales, tanto liberales como socia-
les, y, por tanto, para servir de base a una doctrina general sobre la
democracia sustancial; por otro lado, y correlativamente, la configu-
ración del derecho y del estado no ya según la tradición aristotélica y
medieval, como entidades naturales, sino como «artificios., «criatu-
ras», «invenciones» o .convenciones» 42, justificados únicamente por
su función de instrumentos para finalidades externas identificadas con
la satisfacción de los derechos naturales o fundamentales de los ciu-
dadanos.
El garantismo, en sentido filosófico-político, consiste esencial-
mente en esta fundamentación hétero-poyética del derecho, separado
de la moral en los diversos significados de esta tesis que se han desa-
rrollado en el apartado 15. Precisamente, consiste, por una parte, en
la negación de un valor intrínseco del derecho sólo por estar vigente y
del poder sólo por ser efectivo y en la prioridad axiológica respecto a
ambos del punto de vista ético-político o externo, virtualmente orien-
tado a su crítica y transformación; por otra, en la concepción utilita-
rista e instrumentalista del estado, dirigido únicamente al fin de la sa-
tisfacción de expectativas o derechos fundamentales.
Ambos elementos son exactamente lo contrario de aquellos con
los que se puede caracterizar a las ideologías auto-poyéticas y sus vo-