DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
dad desleal, ya a las que por el contrario apuntan hacia el sustancia-
lismo del elemento objetivo, configurando el delito como acción en sí
«socialmente dañina o peligrosa» a valorar por referencia a la mate-
rialidad del hecho concreto y a la que hacer frente, como manifesta-
ción patológica no diferente de las enfermedades mentales, mediante
«medidas de defensa social» de carácter técnico y10 terapéutico en vez
de mediante penas exactamente predeterminadas y cuantificadas. Por
último, me refiero a las doctrinas antropológicas y positivistas del «de-
lito* y el .delincuente naturales» que hay que curar o neutralizar más
que castigar, basadas en el elemento de la «peligrosidad social* al que
tanto espacio se ha dado en el nuestro y en muchos otros ordena-
mientos contemporáneos, y que ha informado toda la vasta legislación
lanzada desde el siglo XIX en adelante contra las «clases peligrosas.,
los que tuviesen antecedentes y todos los sujetos etiquetados de un
modo u otro como «antisociales» (vagos, vagabundos, proclives al de-
lito, dados al vicio o a tráficos ilegales, etc.).
Es fácil comprender que todas estas doctrinas, que comparten la
confusión sustancialista entre delito y pecado, casan de un modo u
otro con las doctrinas correccionalistas de la pena como técnica de
prevención especial, caracterizadas también, como se ha visto, por la
misma confusión entre derecho y moral o entre derecho y naturaleza.
Más exactamente, las doctrinas que valoran el sustancialismo del
elemento subjetivo del delito suelen estar asociadas a las doctrinas pe-
dagógicas de la enmienda o a las terapéuticas del tratamiento curati-
vo que apuntan sobre todo hacia la prevención especial positiva;
mientras que las basadas en la relevancia atribuida a la materialidad
del elemento objetivo, y particularmente en la peligrosidad, suelen es-
tarlo a las de la defensa social, que se orientan sobre todo hacia la pre-
vención especial negativa. En cualquier caso todas dan pie, junto a las
correspondientes doctrinas acerca del fin de la pena, a modelos de de-
recho penal máximo y antigarantista en los que de hecho se remite a
la libre valoración del juez la decisión no sólo del «cuándo. sino
también, como se verá, del «cómo» castigar.
Entre culturas penales y estructuras formales de los ordenamientos
penales existe por consiguiente una interacción recíproca, que de-
pende del nexo que liga la definición teórica del delito y de cada una
de las figuras delictivas, las definiciones legislativas de esos mismos
conceptos y el carácter (sólo) lato o (también) estricto del principio de
legalidad penal. Al igual que el principio de mera legalidad, también el
principio de estricta legalidad, que opera con arreglo a la fórmula
nulla lex poenalis sine necessitate, sine damno, etc., como norma de
reconocimiento de todas las leyes penales formuladas válidamente y
sólo de ellas, tiene para el jurista el valor de una regla metacientífica a
la que podríamos llamar segundo postulado del positivismo jurídico:
más exactamente, en la medida en que condiciona la validez de las
normas penales a la denotación taxativa de las figuras de delito que