DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL juicios de legitimación y de deslegitimación en los ordenamientos complejos, articulados en diversos rangos o niveles de normas. En estos ordenamientos, como se ha dicho, cada nivel puede ser con- templado al mismo tiempo como normativo respecto al nivel inferior y como fáctico respecto al nivel superior, de manera que los juicios ju- rídicos de validez e invalidez acerca de normas inferiores o producidas coinciden con los juicios fácticos de eficacia e ineficacia acerca de las normas superiores a las primeras y relativas a su producción. De ello se sigue que en los estados de derecho la incorporación limitativa, al vincular la producción de normas a condiciones sustanciales de validez, es siempre un factor de potenciales antinomias - es decir, de con- flictos o de divergencia entre modelos normativos acerca de la pro- ducción y prácticas efectivas de la producción de normas- generadas por la posible violación de los modelos por parte de las prácticas y por consiguiente por la posible ineficacia de los primeros y la correlativa invalidez de las segundas. Esta endémica posibilidad de contradicción entre normas puede parecer un defecto del estado de derecho. Pero es por el contrario el presupuesto de su función garantista. En un estado absoluto, es decir, carente de incorporación limitativa, no existen antinomias debidas a la divergencia entre niveles normativos, dado que en él la validez de las normas se identifica con su vigencia: la intervención penal (como cualquier otra intervención de la autoridad) es en tal caso eminente- mente valorativa y potestativa, es decir, está presidida por criterios sustancialistas y discrecionales de tipo extra-jurídico, pero no por ello es susceptible de juicios de invalidez sustancial además de los de injusticia. A la inversa, en un estado de derecho, caracterizado por la separación entre validez y vigencia, la invalidez de las normas inferiores y la ineficacia de las superiores están conectadas estructural- mente a las posibles derogaciones de las segundas por parte de las primeras, que dependen no sólo de la inclinación a la ilegalidad y de la inmunidad de los aparatos inferiores frente al control, sino también de la extensión de la incorporación limitativa de garantías en las normas superiores y de la objetiva dificultad para las normas inferiores de sa- tisfacerlas perfectamente. Se puede decir incluso que cuanto más altos y ambiciosos son los valores de justicia profesados y perseguidos por un ordenamiento, y cuanto más complejas y vinculantes son las garantías incorporadas a tal efecto en sus niveles normativos superiores, tanto más amplia es la posible divergencia entre modelos normativos y prácticas efectivas y por consiguiente la tasa de ineficacia de las primeras y de invalidez de las segundas: por ejemplo, un ordenamiento que incorporara ínte- gramente nuestro modelo garantista SG, que como sabemos encierra algunos elementos de utopía, resultaría marcado por una tasa ineli- minable de ilegitimidad interna. Por otra parte el carácter estructural de la divergencia entre modelos normativos superiores y prácticas
7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR efectivas inferiores, que puede darse en distintos grados pero muy difícilmente anularse, determina que en el estado de derecho pueda aspirarse como máximo a un alto grado de legitimación interna o jurídica, pero nunca a una legitimación jurídica total. Por esta razón el «estado de derecho. puede ser definido, con una fórmula que será precisada en el capítulo 13, como un ordenamiento cuya legitimación externa reside esencialmente en el hecho de que hace posible la deslegitimación interna del poder. La divergencia estructural entre validez y vigencia, o entre niveles normativos superiores y niveles normativos inferiores, o entre deber ser y ser en el derecho, constituye el principal objeto de investigación de una teoría garantista y analítica del derecho penal, del mismo modo que la divergencia entre justicia y validez, o entre punto de vista político externo y punto de vista jurídico interno, o entre deber ser y ser del derecho, constituye el objeto privilegiado de una filosofía analítica de la justicia penal. Bien podemos llamar justicia interna (o legal) a la correspondencia entre vigencia y validez en el seno de cada ordenamiento: de las leyes respecto a la constitución y de las sentencias respecto a las leyes; y justicia externa a la correspondencia entre validez y justicia, es decir, a la adhesión del ordenamiento en su conjunto a valores políticos externos. Dado el carácter estructural de ambas divergencias, podrá hablarse obviamente sólo de grados de justicia tanto externa como interna. El grado de justicia externa vendrá dado por la cantidad y calidad de los principios de justicia incorporados limitativamente en los niveles normativos más altos del ordenamiento; el grado de justicia interna dependerá de la cantidad y calidad de las garantías de las que esté dotado el ordenamiento, es decir, de las técnicas institucionales capaces de asegurar la máxima correspondencia entre normatividad y efectividad de los principios incorporados. A las dos divergencias entre deber ser y ser del y en el derecho penal y a los dos problemas de los consiguientes grados de justicia e injusticia de los sistemas penales en general y de validez e invalidez del sistema italiano en particular, están dedicadas las partes tercera y cuarta de este libro. En ellas analizaré los criterios de legitimación y deslegitimación del «cuándo* y el «cómo» castigar, prohibir y juzgar, representados por los axiomas garantistas de nuestro sistema SG en gran medida incorporados a la Constitución italiana. Estas garantías equivalen en efecto a otras tantas respuestas -externas y, si están incorporadas, también internas- a las seis preguntas acerca del .cuánd o y ~ el «cómo. de la legitimación del derecho penal; y están dispuestas en SG según un orden lógico que corresponde al de los problemas de la legitimación respecto a los cuales se configuran como respuestas.
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punto de vista radicalmente externo
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13. $QUE ES EL GARANTISMO? Cluentio
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13. (QUE ES EL GARANTISMO? gado *in
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Este nexo entre epistemología jur
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? raleza d
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exime de la fidelidad a la Constitu
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? la activ
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Aarnio, A,: 76, 88 Abegg, J. F. H.:
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588, 601, 614, 615, 617, 618, 630,
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Cavarero, A.: 949 Cavour, Benso de:
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624, 626, 629, 636, 637, 642, 644,
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Heyrnans, G.: 531 Hilario: 436 Hirs
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Luis XV: 586,661,663 Luis XVI: 622,
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Niiniluoto, 1.: 76 Nobili, M.: 74,
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788, 791, 794, 797, 802, 805, 816,8
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Teodosio 1: 628 Teodosio 11: 682 Te
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INDICE GENERAL Prólogo a la edici
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3. Verificabilidad fáctica y denot
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INDICE GENERAL 3. Dos perspectivas
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INDICE GENERAL 5. La disolución de
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INDICE GENERAL 43 . El delito . Pri
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INDICE GENERAL 53. Tres fases de la
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INDICE GENERAL 62. Los derechos con
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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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