DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II AXlOLOGlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
ye tanto la auto-legitimación éti~o-~~lítica como la hetero-legitimación
jurídica del derecho, exigiendo que su legitimidad política sea
sólo externa, es decir, fundamentada en valores e intereses individuales
o colectivos efectivamente tutelados por él, y que su legitimidad
jurídica sea sólo interna, esto es, fundada en la ley de manera
hasta donde sea posible, exclusiva en cuanto a las fuentes y exhaustiva
en cuanto a los contenidos según los principios convencionalistas
y cognoscitivistas de la estricta legalidad y de la estricta jurisdiccionalidad.
Por el contrario, la confusión entre las dos legitimaciones -interna
y externa, jurídica y ético-política- va siempre acompañada,
tanto en la versión iusnaturalista como en la ético-legalista, de modelos
penales de tipo sustancialista y autoritario: ya sea subordinando
el derecho a la moral y desconociendo por ello mismo la fuente positiva
del derecho en favor de criterios subjetivistas y de opciones valorativas
que comprometen a la vez el principio convencionalista y el
cognoscitivista; o bien, en cambio, subordinando la moral al derecho
y por consiguiente legitimando moralmente, sobre la única base de sus
fuentes legales, los contenidos de las leyes cualesquiera que éstos
sean, incluso si a causa de su indeterminación dejan espacio libre al
poder judicial de disposición. Es más: todo modelo sustancialista,
según la hipótesis que aquí se presenta, se caracteriza en última instancia
de manera más o menos expresa por la confusión entre legitimación
interna y legitimación externa.
3. Las vías del sustancialismo. El nexo que se acaba de establecer
entre modelos de derecho penal y concepciones sobre la relación
entre derecho y moral permite repetir, con referencia al problema de
la legitimación jurídica, cuanto se dijo en el apartado 6.3 acerca de las
dos versiones del principio de legalidad. Separar la legitimación jurí-
dica basada en fuentes normativas internas al derecho positivo de la
ético-política basada en fuentes normativas externas a él es una con-
dición necesaria, aunque por sí sola insuficiente, para fundamentar un
modelo penal garantista. Es una condición necesaria (aparte de ha-
llarse en gran medida dada por supuesta en los ordenamientos mo-
dernos), puesto que un sistema procesal cognoscitivista supone en
todo caso la predeterminación legal, por parte de una fuente positiva
jurídicamente superior, de lo que el juez debe considerar como delito.
No es sin embargo una condición suficiente, ya que tal predetermi-
nación, allí donde no sea precisa y rigurosa, deja espacio libre en la
determinación jurisdiccional de lo que es delito a opciones subjetivis-
tas y sustancialistas que sólo el vínculo de la estricta legalidad, que
como se ha dicho es una regla semántica acerca de la exclusividad y la
exhaustividad de las denotaciones legales, puede, si no excluir, al
menos minimizar.
Se reproduce así, en el plano de la legitimación, una parado-