DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERlFlCAClON Y VALORACION
de aplicación de la ley, contrapuestos en nombre de valores distintos
y antinómicos: por un lado, la justicia formal de la exclusiva sujeción
del juez a la ley y, por otro, la justicia sustancial del caso concreto
libre de vínculos legales rígidos. Las dos aproximaciones son en realidad
defectuosas: la primera, porque se limita a la denotación de
los elementos constitutivos o extensionales que hacen iguales a todos
los casos denotados por el mismo supuesto típico legal, descuidando
las connotaciones intensionales que los hacen distintos; la segunda,
porque se limita a la connotación de los caracteres singulares e intensionales
que hacen a cada caso connotado por el juez distinto de
todos los demás, olvidando los rasgos extensionales que los hacen
iguales. El llamado ~formalisrnon de la primera aproximación es en
realidad una forma, bastante difundida en el mundo judicial, de obtusidad
legalista, que se manifiesta en la falta de comprensión de los
casos concretos y de las razones humanas que los explican y caracterizan.
El llamado «antiformalismo» de la segunda es en cambio una
forma, no menos difundida en el mismo mundo, de arbitrio sustancialista,
que se expresa en la falta de verificación de la denotación
legal de un hecho como delito más allá de las características concretas
reprobables en él reconocidas.
Análogamente, resultan equívocas y distorsionadoras otras dicotomías
clásicas -como la de abstracto y concreto, universal y particular,
general e individual, sistema cerrado y sistema abierto, auto y
hétero-integración y similares- con las que a menudo se expresan,
alimentándose unas con los defectos de las otras, actitudes teóricas y
prácticas contrapuestas en materia de aplicación de la ley. Por ejemplo,
es sin duda equivocado el blanco de la crítica marxista del #derecho
igual» dirigida, en vez de a la falta de equidad en el juzgar, a la
forma general y abstracta de la legalidad, que parificaría situaciones
desiguales olvidando la efectividad de sus concretas determinaciones
materiales113. LO mismo ha de decirse del antilogicismo de esa orientación
metodológica desarrollada en Alemania bajo el nombre de juristische
Hermeneutik que teoriza, en oposición al esquema silogístico,
la inevitable discrecionalidad, valoratividad y creatividad de toda la
actividad judicial, exigidas por la llamada precomprensión de los hechos
y por la correlativa concreción de las normas "4. Por lo demás,
en fin, la desconfianza de la tradición iuspositivista, de Hobbes en
adelante, hacia el recurso a la equidad por su contraste con la reducción
del juicio -por aquélla tenazmente perseguida- a silogismo más
o menos perfecto, es ciertamente fruto de un grosero equívoco; pues la
equidad no tiene nada que ver con el silogismo judicial, al no afectar
-y, por tanto, al no comprometer- al procedimiento de búsqueda y
de formación de la verdad procesal, que como se ha visto se refiere a
la denotación y no a la connotación judicial l15.
En consecuencia, resultan desacreditados muchos equívocos paradigma~
que apoyan de distintas formas las distorsiones prácticas del