DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
tacha de invalidez viene potenciada en buena medida por los ya de-
nunciados defectos del ordenamiento desde el punto de vista externo,
esto es, por la formulación imperfecta de los parámetros constitucio-
nales y legales de validez.
Los vicios internos no son, obviamente, exclusivos del derecho
penal, ya que, en cierta medida, son inherentes a la propia estructura
del estado de derecho. Al pasar de los niveles más altos a los más
bajos del ordenamiento - de la Constitución a la legislación ordinaria,
de la legislación a su aplicación judicial e, incluso, policial- se veri-
fica, ineludiblemente, un décalage, esto es, un derrumbe de hecho, de
las garantías normativas establecidas como principios. De ahí resulta
un distanciamiento más o menos profundo entre normatividad y efec-
tividad,. que se manifiesta bajo la forma de antinomias entre normas y
principios del nivel superior y normas y praxis del nivel inferior.
Estas antinomias, que en alguna medida se dan siempre entre los di-
versos niveles de normas, son consecuencia del hecho de que cada uno
de ellos se configura como normativo respecto al nivel inferior y
como fáctico respecto al superior, y de que la posibilidad de ser vio-
ladas forma parte de la naturaleza deóntica de las normas, incluidas
las dirigidas al legislador. La imagen que ofrece un ordenamiento es,
en consecuencia, distinta según se observen, en los niveles más altos,
sólo las condiciones normativas de validez o, en los más bajos, sólo las
condiciones fácticas de efectividad. El edificio penal, como cualquier
otro edificio jurídico, visto desde los planos superiores, presenta una
imagen de racionalidad y justicia bien distinta a la de irracionalidad e
injusticia que normalmente exhibe en sus niveles más bajos. Las imá-
genes del ordenamiento son, así, tantas como los niveles normativos
-Constitución, ley ordinaria, jurisdicción, actividad policial- que to-
memos como punto de vista o como referencia semántica. Y son
tanto más válidas y edificantes, aunque inefectivas, cuanto más se as-
ciende en la jerarquía de fuentes, y tanto más inválidas y perversas,
aunque efectivas, cuanto más se desciende.
Es gravemente descaminado tomar estas imágenes parciales -des-
de arriba o desde abajo- como representación exhaustiva de un or-
denamiento tan complejo como el del estado de derecho. Considera-
das así, son el fruto de dos errores, consecuencia respectivamente de
las falacias normativista y realista ya señaladas, producto a su vez de
la confusión entre ser y deber ser y, a la inversa, entre deber ser y ser;
falacias presentes, por lo demás, en la base de las dos perversiones
ideológicas opuestas -idealista y realista- entre las que se mueve no
sólo la ciencia penal sino toda la ciencia jurídica. Si retomamos la
imagen piramidal del ordenamiento diseñada por Kelsen, el error de
perspectiva en el que cae buena parte de la ciencia jurídica de orien-
tación normativista, comenzando por la doctrina kelseniana, es el de
confundir todo el edificio con sus niveles más altos (law in books),
identificando lo que el derecho es con lo que el derecho debe ser, 10