DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

13. 2QUE ES EL GARANTISMO?
tercer mundo que han afligido a nuestro siglo; y, en fin, estados al
menos normativamente tanto liberales como sociales en cuanto enuncian
y garantizan los derechos fundamentales a prestaciones negativas
y los asimismo fundamentales a prestaciones positivas.
El enunciado constitucional de los derechos de los ciudadanos a
prestaciones positivas por parte del estado, sin embargo, no se ha
visto acompañado por la elaboración de garantías sociales o positivas
adecuadas, es decir, por técnicas de defensa y de protección jurisdiccional
parangonables a las previstas por las garantías liberales para la
tutela de los derechos de libertad. Las prestaciones positivas del estado
en beneficio de los ciudadanos han tenido ciertamente un enorme
desarrollo de hecho, con el crecimiento en este siglo del Welfare State
y la multiplicación de las funciones públicas de tipo económico y social.
Pero este desarrollo se ha producido en gran parte a través de la
simple ampliación de los espacios de discrecionalidad de los aparatos
burocráticos, el juego no reglado de los grupos de presión y de las
clientelas, la proliferación de las discriminaciones y de los privilegios,
así como de sedes extra-legales, incontroladas y ocultas de poder
público y para-públi~o'~. No se ha realizado ni teorizado, en suma, un
estado social de derecho, es decir, caracterizado -más que por concesiones-
por obligaciones taxativamente establecidas y sancionadas,
por derechos claramente definidos y accionables frente a órganos públicos
exactamente individualizados y, con ello, por la certeza, la legalidad
y la igualdad en la satisfacción de las expectativas.
Volveré más adelante sobre esta carencia. Baste decir aquí que la
misma se ha debido a la ajenidad política y cultural al pensamiento liberal
de las nuevas figuras de los derechos sociales, maduradas en el
campo socialista, y a la no menor ajenidad al pensamiento socialista
de las categorías garantistas del estado de derecho, elaboradas en el
campo liberal. En el plano práctico ha sido el efecto de las resistencias
de los aparatos y de sus vocaciones absolutistas y también de dificultades
objetivas sin duda superiores a las encontradas por el estado liberal.
En primer lugar, efectivamente, mientras las garantías liberales
requieren del estado prestaciones negativas consistentes en un no
hacer y que, por consiguiente, de por sí no cuestan nada, las garantías
sociales exigen al estado prestaciones positivas y tienen en consecuencia
un coste económico, si bien no mayor para la colectividad que
el del estado social burocrático o paternalista. En segundo lugar,
mientras los «derechos de. responden al esquema de la facultas agendi,
los «derechos a. lo hacen al de la pretensión; de suerte que los
unos son situaciones que se pueden llamar activas, en el sentido de
que son directamente activables o tutelables mediante el ejercicio pacífico
por sus titulares, mientras que las otras son situaciones pasivas,
cuya satisfacción requiere una actividad de otros sujetos. En tercer
lugar, mientras la violación de las prohibiciones públicas establecidas
en garantía de los «derechos den da lugar a antinomias, es decir, a