DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

14 EL PUNTO DE VISTA EXTERNO
estado de naturaleza. Al comunismo, que era su lógica consecuencia, Locke escapa hábil
pero artificialmente, imaginando un pacto tácito y voluntario (tacit and voluntary
consent) que introdujo el uso de la moneda* (Filosofía del derecho privado, cit., 1,
p. 40). Sobre la propiedad en Locke, véase también N. Bobbio, Locke e il diritto natu-
rale, Giappichelli, Turín, 1963, pp. 217-218; Id., Studi lockiani (1965), en Da Hobbes
a Marx, cit., pp. 108 SS.
6. Del ciudadano, cit., XIV, 3, p. 220. La misma tesis aparece recogida en
Leviatán, cit., 14, p. 110.
7. B. Windscheid, Lehrbuch der Pandekten (1862-1870), trad. it. de C. Fadda
e P. E. Bensa, Diritto delle Pandette, Utet, Turín, 1902,I, 37, pp. 170 SS.
8. R. Jhering, Geist des romischen Rechts, trad. it., Lo spirito del diritto roma-
no, IX.
9. K. F. Gerber, Uber offentliche Rechte (1852), e Id., Grundzüge eznes Systems
des deutschen Staatsrechts (1865), trad. it. de P. L. Lucchini, Sui diritti pubblici e
Lineamenti di diritto pubblico tedesco, en Diritto pubblico, Giuffrk, Milán, 1971, pp.
3-87 y 89-213. Partiendo de la consideración del estado como *organismo ético. (pp.
21, 109 y 195 SS.), Gerber caracteriza los derechos públicos subjetivos como «elemen-
tos orgánicos constitutivos de un estado concreto» (p. 107), los cuales .corresponden al
individuo no en cuanto tal ... sino en cuanto ligado a una colectividad^^ y no son otra
cosa que los .efectos reflejos. del poder estatal (pp. 130 y 132-133), al tener sus «raí-
ces no tanto en la esfera jurídica del individuo, como sobre todo en la existencia abs-
tracta de la ley» (p. 82). «Todos los derechos públicos., declara Gerber, *encuentran su
fundamento, su contenido, su fin en el organismo estatal, en el cual debe realizarse la
voluntad nacional en su tender a la realización de la vida colectiva. (p. 43). La misma
«ciudadanía> se convierte, conforme a esto, en .una serie de efectos de derecho públi-
co... El significado general de los llamados derechos del ciudadano (libertades políticas)
puede encontrarse sólo en algo negativo, es decir, en el hecho de que el estado en su do-
minio y sometimiento del individuo se mantiene dentro de sus límites naturales, dejando
libre, fuera de su ámbito e influencia, aquella parte de la persona humana que no puede
sujetarse a la acción coercitiva de la voluntad general según las ideas de la vida popular
germánica. Los derechos del pueblo no son, por consiguiente, más que derechos ex-
clusivamente negativos, derechos al reconocimiento del lado libre, es decir, no estatal de
la personalidad, de modo que estaríamos dispuestos a construir tales derechos como
otros tantos efectos de la libertad personal en el estado* (pp. 66-67). Niegan el con-
cepto de derecho público subjetivo también J. Kohler, Der Prozess als Rechtsuerhaltnis,
Bensheimer, Mannheim, 1888, pp. 13 SS.; K. Bornhak, Das preussische Staatsrecht,
Mohr, Friburgo, 1888, pp. 268 SS.; O. Mayer, Dezrtsches Verwaltungsrecht, Leipzig,
1895,I, 9, pp. 104 ss. Para más amplias referencias a la literatura alemana de fines del
siglo xrx y para una crítica de la doctrina de Gerber, véase S. Romano, La teoria dei di-
ritti pubblici soggettiui, en V. E. Orlando, Primo trattato di diritto amministrativo ita-
liano, cit., 1, pp. 113 ss.
10. De *auto-obligación* del estado habla G. Jellinek, Das System der sublek-
tiuen offentlichen Rechte, 1892, trad. it. de G. Vitagliano, Sistema dei diritti pubblici
soggettiui, Societi Editrice Libraria, Milán, 1912, pp. 215 SS. De cauto-limitación.
habla por el contrario S. Romano, o. c., pp. 159-163. La instrumentalización de los de-
rechos públicos de los ciudadanos con funciones de interés general se expresa así por
Jellinek: *Los intereses individuales se distinguen en intereses constituidos predomi-
nantemente por fines individuales y en intereses constituidos predominantemente por
fines generales. El interés individual reconocido predominantemente en el interés general
constituye el contenido del derecho público* (o. c., p. 58); .cualquier derecho público
existe en el interés general, el cual es idéntico al interés del estado. (ibid., p.78).