DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
panoplia de normas, citada en todas las colecciones de leyes vigentes
en materia de orden público, está todavía en vigor. Tal es, por lo
demás, la opinión de un amplio sector doctrinal 32, según el cual di-
chas normas deben considerarse vigentes en cuanto que no han sido
derogadas por la Constitución, aunque sean constitucionalmente «ile-
gítimas.. Serían así plenamente eficaces hasta que el Tribunal consti-
tucional tenga la ocasión (jojalá que también el tiempo y la fuerza!) de
declarar su inconstitucionalidad.
La cuestión, con todo, no se puede decidir sólo en el marco de la
argumentación jurídica. Estas normas, que dicen responder a la «ne-
cesidad* de tutela preventiva del orden público contra el genérico «pe-
ligro de desórdenes» (art. 214), como si fuesen una suerte de norma
fundamental del ordenamiento, son minas errantes en el sistema jurí-
dico. Permiten, sobre la base de medidas puramente potestativas, la
suspensión administrativa de la Constitución y, en general, de todo el
ordenamiento, y para legitimarlas podría ser invocado en todo mo-
mento cualquier género de subversión del poder. Esto significa que,
hasta su derogación expresa, constituirán, por situar al poder policial
por encima de la Constitución, una pesada hipoteca sobre todo el con-
junto de garantías legales y constitucionales.
NOTAS
1. F. Antolisei, Manuale di diritto penale, cit., p. 563.
2. Sociología criminal, cit., t. 1, p. 334.
3. S. Longhi, Per un codice della prevenzione criminale, Unitas, Milán, 1922.
4. W. Benjamin, Per la critica della violenza, en Schriften (1955), trad. it. de
R. Solmi, Angelus novus. Saggi e frammenti, Einaudi, Turín, 1981, p. 15: «El aspecto
ignominioso de esta autoridad -dice Benjamin- radica en que en ella ha desapareci-
do la distinción entre violencia que pone la ley y violencia que conserva la ley. Si se
exige a la primera que muestre sus títulos en la victoria, la segunda queda sujeta a la li-
mitación de no proponerse nuevos fines. La policía se ha liberado de ambas condicio-
nes. Es poder que pone, puesto que la función de éste no es la de promulgar las leyes
sino cualquier disposición con fuerza de ley, y es poder que conserva el derecho, porque
se pone a disposición de aquellos objetivos. La afirmación de que los objetivos del poder
de policía son siempre idénticos o sólo vinculados a los del derecho es profundamente
falsa. Antes bien, el 'derecho' de la policía marca el punto en el que el estado, bien por
impotencia, bien por las conexiones inmanentes a todo ordenamiento jurídico, no está
ya en condiciones de asegurar -con el ordenamiento jurídico- los fines empíricos que
pretende alcanzar a cualquier precio. Por eso interviene la policía, 'por razones de se-
guridad', en innumerables casos en los que no existe una clara siutación jurídica,
cuando no acompaña al ciudadano como una vejación brutal sin relación ninguna con
los fines jurídicos, a través de una vida regulada por las ordenanzas, o cuando, direc-
tamente, no lo espía. A diferencia del derecho ... su poder es informe como su presencia
espectral, inaferrable y difusa siempre presente en la vida de los Estados civilizados>).
5. Naturalmente, las funciones de policía ya fueron reguladas en el derecho ro-
mano y en el intermedio. Cf., para el derecho romano, Th. Mommsen, Le droit pénal