DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

I EPISTEMOLOGIA LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
De ahí se sigue -en los modernos ordenamientos democráticos
caracterizables como .estados de derecho.- una ilegititnidad política
estructural del poder de disposición del juez y de las decisiones en
las que se expresa. En tales ordenamientos, en efecto, el poder de disponer
lo que es delito está justificado exclusivamente en cuanto que
está reservado preventivamente a la ley; y el poder judicial está legitimado
como poder separado e independiente de los demás poderes
sólo en cuanto le está encomendada la verificación y la connotación
de los hechos penalmente denotados por la ley conforme a connotaciones
taxativas de sus elementos constitutivos. Además -en ordenamiento~
como el nuestro, en los que la estricta legalidad, el sometimiento
del juez a la ley y las demás garantías están prescritas por
normas constitucionales de nivel superior- el poder judicial de disposición
está afectado además por una ilegitimidad jurídica no menos
estructural. Precisamente, el poder de denotación jurídica que el legislador
delega en el juez mediante la estipulación de una lengua
legal indeterminada señala un vicio de invalidez de la ley por defecto
de estricta legalidad; en cambio, el poder de denotación fáctica que el
juez se arroga mediante el uso de un lenguaje judicial indeterminado
señala un vicio de invalidez de los pronunciamientos judiciales por defecto
de estricta jurisdiccionalidad 13j.
3. Los principios generales del derecho como criterios de orientación
del poder de disposición. El poder judicial, en la medida en que también
es poder de disposición, es, pues, en los sistemas positivos constitucionalmente
basados en los principios de estricta legalidad y de estricta
jurisdiccionalidad, estructuralmente ilegítimo. Veremos, en el
curso de este libro, que esta ilegitimidad estructural es fisiológica en
una cierta medida en el moderno estado de derecho, donde caracteriza
no sólo al poder judicial sino en general a todos los poderes legitimados
conforme a valores -la democracia, la libertad, la satisfacción
de necesidades vrimarias v similares- sancionados constitucionalmente
pero destinados, y más cuanto más altos y difíciles, a no ser
nunca perfectamente satisfechos; pero que es particularmente visible
en el ordenamiento penal italiano, donde la separación entre normatividad
de los principios y efectividad de la práctica ha alcanzado dimensiones
patológicas. Lo que ahora importa subrayar es que una
ilegitimidad semejante -como estableció el art. 4 del código de
Napoleón a través de la prohibición del juicio de non liquet por oscuridad
o insuficiencia del texto legislativo 13~- no exonera al juez del
deber y la responsabilidad de las decisiones. Ésta es una aporía intrínseca
a la estructura de los sistemas penales positivos, sobre la
que volveré m6s veces: el deber jurídico de decidir incluso ilegítima-
-
mente o con legitimidad reducida como fundamento efectivo de la le-
gitimidad relativa (a la ley, aunque no a los principios constituciona-
les) del poder judicial de disposición.