DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
rámetro alude a una multiplicidad de factores que no es fácil sopesar
y que deben ser tenidos en cuenta por el legislador en sus opciones
concretas. Consideradas desde el punto de vista histórico y sociológi-
co, estas opciones sirven para conformar una especie de escala de
penas, y por consiguiente de los bienes penalmente protegidos por un
determinado ordenamiento. «La tarifa de las penalidades es la medi-
da del valor de los bienes sociales*. escribió Rudolf Therine. 164. de
" 2
suerte que el sistema de penas señala la escala de valores histórica-
mente determinada de una sociedad dada, además de su grado de au-
toritarismo, tolerancia, humanidad '65. Aunque sea imposible medir la
gravedad de un delito singularmente considerado, es posible, por
tanto, afirmar, conforme al principio de proporcionalidad, que des-
de el punto de vista interno, si dos delitos se castigan con la misma
pena, es que el legislador los considera de gravedad equivalente,
mientras que si la pena prevista para un delito es más severa que la
prevista para otro, el primer delito es considerado más grave que el se-
gundo. De ello se sigue que si desde el punto de vista externo dos de-
litos no son considerados de la misma gravedad o uno se estima
menos grave que el otro, es contrario al principio de proporcionalidad
que sean castigados con la misma pena o, peor aún, el primero con
una pena más elevada que la prevista para el segundo. En todos los
casos el principio de proporcionalidad equivale al principio de igual-
dad en materia penal.
Existen por lo demás dos tipos de pena que parecen por su natu-
raleza contrarios al principio de proporcionalidad y de igualdad de las
penas: la cadena perpetua y las penas pecuniarias. Como veremos más
adelante, ambas formas de pena carecen de justificación externa por
motivos bien distintos: una porque es inhumana y no graduable equi-
tativamente por el juez, la otra porque resulta en todo caso despro-
porcionada por defecto a cualquier prohibición penal informada por
el ~rinci~io de economía o de necesidad. Pero ambas se sustraen además
al principio igualitario de proporcionalidad: la cadena perpetua,
porque tiene una duración más larga para los condenados jóvenes
que para los viejos; las multas, porque su grado de aflictividad depende
de la riqueza del reo.
3. La determinación judicial de la pena. El cálculo penal y el prin-
cipio de equidad. El problema de la determinación de la pena por
parte del juez se identifica en gran parte con el de los espacios de dis-
crecionalidad asignados a la función judicial. La historia de sus solu-
ciones se confunde, en consecuencia, con la del principio de legalidad
de las penas expresado en la máxima nulla poena sine lege.
En el derecho penal premoderno -hasta la codificación del prin-
cipio de estricta legalidad y de tipicidad de las penas- estos espacios
fueron amplísimos. Ya en crisis en el derecho romano de la época im-
perial el viejo sistema de las leges iudiciorum publicorum y del pro-