DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
cipio teórico, dando origen a representaciones sustancialistas y apologéticas
del derecho penal vigente corno brazo secular de la moralidad
media de los ciudadanos, o del ethos del estado, o del orden
antropológico-natural u otras ideas por el estilo. Por otro lado, la
aceptación iuspositivista del principio teórico las más de las veces se
ha hecho desembocar en la aceptación formalista del punto de vista
normativo interno o jurídico como punto de vista exclusivo de la reflexión
política, y no sólo de la científica, acerca del derecho penal y el
estado. En ambos casos se ha seguido de ello el abandono de cualquier
punto de vista axiológico externo y, con él, de la tensión entre
los dos puntos de vista que está en la base de todo discurso acerca de
la jutificación externa del derecho penal y de sus contenidos. El derecho
positivo vigente, reafirmado ahora como único derecho existente,
ha llegado a ser para la cultura jurídica algo .natural» que hay que
conocer o como mucho explicar, y no ya justificar o deslegitimar. Y
el problema de la justificación, es decir, de los límites y fundamentos
morales y políticos del derecho penal, ha sido, más que apartado,
descartado.
En los últimos tres siglos, en suma, ha tenido lugar un singular fenómeno
cultural que es el reflejo de las vicisitudes políticas e institucionales
del estado moderno. El problema de los fundamentos y la justificación
estuvo en el centro de la reflexión jurídico-filosófica durante
los siglos XVII y XVIII; y. lo estuvo en el marco de la temática del derecho
natural y sus relaciones con el derecho positivo. Las teorías políticas
del iusnaturalismo contractualista fueron todas, esencialmente,
doctrinas utilitaristas de justificación externa del naciente estado moderno,
del que repudiaron la idea de una fundamentación apriorista
-natural, ética o religiosa-. Ello es evidente del modo más ejemplar
en Locke, que concibió el estado como medio para garantizar los
derechos naturales de los individuos frente a la precariedad del estado
de nat~raleza~~. Pero también es verdad en el caso de Hobbes, que no
pudo por menos de fundamentar su teoría de ese .hombre artificial al
que llamamos estado* 30 en el derecho natural y de justificar median-
te un constante paralelismo entre leyes naturales y leyes civiles los con-
tenidos de estas últimas 31. La .paradoja hobbesiana,, señalada por
Norberto Bobbio -para quien Hobbes «arranca de la ley natural y
llega a la construcción de una sólida concepción positiva del estadon
y es por consiguiente iusnaturalista .de hecho. pero iuspositivista *de
derecho» 32- es en cierta medida común a todo el pensamiento con-
tractualista de la Ilustración: iusnaturalista en la medida en que halla
en el derecho natural los fundamentos del estado y sus principios de
justificación externa; pero al mismo tiempo iuspositivista en tanto en
cuanto esos fundamentos externos, empezando por el principio con-
vencionalista de legalidad, sirven precisamente para fundamentar,
así como para moldear y limitar, al derecho estatal positivo como el
único derecho vigente.