DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7 LA PENA CUANDO Y COMO CASTIGAR
sea la formal de la fuente de las normas producidas; y por lo tanto
permite juicios de validez acerca de éstas totalmente avalorativos y no
problemáticos en tanto que independientes de sus contenidos y enteramente
coincidentes con los juicios acerca de la vigencia. Pero
incorpora un poder de valoración inmenso, en la medida en que es
ilimitado e incontestable, en la producción de las normas que determinan
lo que es delito y que no son susceptibles de deslegitimación interna,
sino sólo de deslegitimación externa.
Tómense por ejemplo los arts. 290, 290 bis, 291, 292 y 402 del
código penal italiano, que castigan a todo el que públicamente .cometa
desacatos contra las instituciones constitucionales, las fuerzas
armadas. la nación italiana. la bandera o la religión " del estado.
Mientras no existía en el ordenamiento italiano una constitución rígida
que incorporara valores con la función de límites a la validez de
las leyes, el juicio acerca de la validez de estas normas era un juicio
avalorativo coincidente con el relativo a la vigencia, mientras que en
cualquier caso resultaba materia de valoración y decisión potestativa,
a causa de la incertidumbre en cuanto al significado de la expresión
«cometer desacato*, la frontera entre .desacato* y crítica lícita. Por el
contrario, tras la entrada en vigor de la Constitución, el ordenamiento
italiano contiene también dos normas acerca de la validez de las
leyes que estatuyen valores antitéticos a los expresados por las normas
relativas al desacato, garantizando una de ellas la libertad de expresión
y la otra la taxatividad de las normas penales y por consiguiente
la verificabilidad y la avaloratividad de los juicios que las aplican.
Aunque vigentes, los artículos que hacen referencia al desacato son
por consiguiente susceptibles de deslegitimación no sólo externa, sino
también interna, es decir, de juicios de validez o invalidez sustancial
aue no son en absoluto una mera cuestión de reconocimiento. sino
problemáticos y valorativos.
5. La deslegitimación jurídica: invalidez e inefectividad. Las garan-
tías. Por lo tanto, recapitulando, podemos formular dos principios
teóricos que reflejan dos relaciones conectadas entre sí: un principio
de proporción inversa entre incorporación limitativa e incorporación
potestativa, en virtud del cual cuantos más valores incorpore un sis-
tema punitivo en forma de límites o prohibiciones en los niveles nor-
mativos superiores, tantos menos incorpora en forma de potestades en
los niveles inferiores; y un principio de proporción inversa entre legi-
timación externa y legitimación interna, en virtud del cual cuanto
mayor es la legitimación política o externa que le viene dada a un or-
denamiento por valores ético-políticos incorporados en sus niveles
normativos superiores, tanto mayor es la capacidad de deslegitimación
jurídica o interna que ellos ejercen sobre sus niveles normativos infe-
riores.
Estos dos principios permiten explicar la estructura lógica de los