DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
de aquellos que la tienen a su cargo. 46. Todo el pensa-
miento contractualista e ilustrado parece, por lo demás, de acuerdo al
considerar la .felicidad., las «necesidades., el .bienestar social», es
decir, la satisfacción de los derechos fundamentales como fines y jus-
tificaciones hétero-poyéticas tanto del derecho como del estado 47.
Llegados a este punto, podemos caracterizar políticamente el
estado de derecho como el modelo de ordenamiento justificado o
fundamentado por fines completamente externos, declarados por lo
!general normativamente en sus constituciones, normas o cartas fun-
damentales, pero siempre de manera incompleta. Estos fines justifi-
cantes o fundamentales no sólo no se ven satisfechos -a causa de la
divergencia inevitable entre validez, vigencia y efectividad de que ya se
ha hablado en el apartado precedente- por su simple enunciación
legal, sino que tampoco son enteramente reducibles -debido a la
divergencia que asimismo subsiste entre valores ético-políticos y vali-
dez- a los enunciados por las normas positivas, tanto ordinarias
como constitucionales. El rechazo de todo positivismo ético y, por
tanto, no sólo del legalismo sino también del constitucionalismo
ético, excluye en efecto como ideológico el aplastamiento del deber ser
político por el ser jurídico, aunque sea normativo y constitucional,
tanto como el del deber ser jurídico por el ser efectivo del derecho. El
deber ser político, o, más sencillamente, la política como dimensión
axiológica del obrar social, permanece de forma irreductible como
punto de vista externo, o desde abajo, que legitima la crítica y el
cambio no sólo del funcionamiento de hecho sino también de los
modelos de derecho de las instituciones vigentes.
3. Una aporía política: la irreducible ilegitimidad política del poder
en el estado de derecho. Las ideologías de legitimación. La conse-
cuencia más importante de este esquema de justificación externa es
aue. al no estar nunca vlenamente realizados los fines v los valores
j;stificantes, la legitimac'ión política del poder en el estad; de derecho,
más todavía que su legitimación jurídica, es siempre, por su misma na-
turaleza, sólo tendencia1 e irremediablemente imperfecta.
He hablado ya en los apartados 12.2,26.5 y 37.5 de la irreduci-
ble ilegitimidad política del poder judicial, que incluso en los sistemas
normativamente más perfeccionados es siempre en alguna medida
poder discrecional de disposición y no sólo, como querría su modelo
de justificación, poder legal de denotación y poder equitativo de
comprensión. Lo mismo se puede decir ahora de los otros dos pode-
res del estado democrático de derecho, cuya legitimación depende de
su capacidad de expresar y satisfacer las voluntades y los intereses re-
presentados: del poder legislativo, cuya representatividad es siempre
aproximativa e imperfecta por la ausencia de mandatos imperativos
y por las mediaciones burocráticas interpuestas por los partidos que
la expresan; y del poder ejecutivo, cuya representatividad es aun