DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
rable y por ello pre-determinable legalmente y determinable judicial-
mente tanto en la naturaleza como en la medida.
Esta tipificación y formalización legal de las penas modernas la ha
hecho posible su configuración ya no como aflicciones sino como
privaciones: .privaciones de derechos*, según la fórmula de Filangieri
y de Pagano 120, y precisamente de los tres específicos derechos para
cuya tutela, como escribió Locke, se constituye y se justifica el estado
moderno: la vida, la libertad y la propiedad 12'. Los tres tipos de
penas consistentes en la privación de estos tres tipos de bienes o de-
rechos -la pena de muerte que priva de la vida, las penas privativas
de libertad que privan de la libertad personal y las penas patrimonia-
les que privan de bienes o potestades económicas- son todas confi-
gurables, en efecto, como formalmente iguales, golpeando en igual
medida y con el mismo tipo de sufrimiento, al margen de las condi-
ciones personales del reo y sobre la base solamente del tipo de delito.
Desde este punto de vista, son un fruto de la revolución política bur-
guesa, que marca el nacimiento de la figura del «ciudadano* y del co-
rrespondiente principio de abstracta igualdad ante la ley.
De los tres tipos de pena ahora indicados, la más antigua y pre-
burguesa es la pena de muerte, que constituye un residuo de las penas
corporales. En relación con la premoderna, la pena capital contem-
poránea acentúa sin embargo los caracteres de la igualdad y de la abs-
tracción: por una parte, efectivamente, tiende a perder los caracteres
aflictivos ligados a los antiguos suplicios para convertirse, gracias al
uso de técnicas de ejecución lo más indoloras posible (es ejemplar la
guillotina), en una pena «igual» y solamente «privativa»; por otra
parte, se formaliza al abandonar las antiguas exhibiciones espectacu-
lares y, por el contrario, al ocultarse a la vista del público (ejecuciones
al alba y dentro del recinto carcelario, vendas sobre los ojos del con-
denado v similares) 122.
La pena privativa de libertad es, en cambio, una pena caracterís-
ticamente burguesa. Es bien cierto que la prisión es una institución an-
tiquísima. La cárcel Tuliana, llamada después Mamertina, y descrita
por Salustio y por Livio, según la leyenda, fue construida en Roma
por el rey Anco Marcio para infundir temor a la plebe, y más tarde
ampliada por Servio Tulio 123. En Roma estaban previstas además,
entre las diversas penas capitales, la damnatio ad metalla, es decir, de
trabajos forzados, y la deportatio in insulam lZ4, y, entre las penas no
capitales, la relegatio, que podía ser ad tempus o in perpetuum 125. El
emperador Zenón, más tarde, estableció el carácter exclusivamente
público de la reclusión carcelaria, prohibiendo cualquier forma de cár-
cel privada; y Justiniano reafirmó que nadie podía ser encarcelado sin
una orden de los magistrados lZ6. Sin embargo, en la época romana la
detención propiamente dicha no tuvo en general una función punitiva:
qcarcer enim ad continendos homines, non ad puniendos haberi
debetn, afirmó Ulpiano12'. Y aun durante toda la Edad Media su fun-