DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
caridad, o a expensas del público; y en todos estos casos es una pérdida para el estado.
Esta sola consideración basta para reprobar la aplicación de estas penas a delitos frecuentes,
como el robo y el contrabando>> (ibid., t. 1, lib. 1, cap. II,2, p. 132). Beztham,
por lo demás, se manifestó también en favor de la «marca., a la que recomendó se
diera una forma .que anuncie claramente la intención del hecho, y que no pueda confundirse
con cicatrices o marcas accidentales (...) una figura determinada, y la letra inicial
del delito» (ibid.). También Filangieri se había pronunciado, con motivaciones utilitarista~,
en favor del mantenimiento de las %penas infamantes. (Ciencia de la
legislación, cit., t. 111, lib. 111, cap. XXXI, pp. 334-351), que por otra parte no habían
sido excluidas ni siquiera por Beccaria (o. c., XXIII, pp. 65-66) y figuraban todavía en
el código napoleónico de 1810 (art. 8). Véanse, por el contrario, las duras críticas a
Filangieri de F. Carrara, Programa. Parte general, cit., apartado 687, pp. 128-129, que
rechaza con firmeza cualquier género de pena infamante como antes de él lo habían
hecho Morelly y F. Pagano (infra, apartado 36.3).
149. Programa. Parte general, cit., 11, p. 88.
150. La exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito fue
expresada ya por Platón, Las leyes, cit., IX, 857b, pp. 220-222: .¿No hemos de dis-
tinguir entre el ladrón que roba mucho o poco, el que roba de lugares sagrados o pro-
fanos, ni atenderemos a tantas otras circunstancias enteramente desemejantes entre sí,
como se dan en el robo, que siendo muy varias exigen que el legislador se atenga a ellas
imponiendo castigos totalmente diferentes?.. El principio fue sancionado en la Carta
Magna de 1215, que en los apartados 20 y 21 habla de %proporción» entre pena y
transgresión. Y fue reformulado en la época intermedia por Andrea D'Isernia,
Commentaria, cit., p. 291: *poena debet proportionari delicton.
151. De los delitos y de las penas, cit., VI, p. 36. Cf. también Ch. Montesquieu,
o. c., lib. VI, cap. XVI, pp. 110-111 y lib. XII, cap. IV, pp. 174-175; Id., Cartas
Persas, cit., XCV y CII, pp. 135 SS. y 145 SS.; D. Diderot, Chdtiment, cit.; Voltaire, Co-
mentario, 15, pp. 140 ss. y 18, pp. 147-148; W. Blackstone, o. c., pp. 557-560; G. Fi-
langieri, o. c., t. 111, lib. 111, cap. XXV, núms. 17 y 19, pp. 307-308 y t. IV, 111,
caps. XXXIX-XL, pp. 117 SS.; A. Feuerbach, Revision, cit., 11, p. 213; J. Bentham,
Teoría de las penas, cit., t. 1, lib. 1, cap. V, pp. 26 SS.; Id., Principios del Código Penal,
cit., tercera parte, 11, pp. 297-300; W. von Humboldt, Los límites de la acción del
Estado, cit., pp. 151, 154-155 y 168.
152. El principio de proporcionalidad será incluido también en el art. 16 de la
Constitución francesa de 1793 y en el art. 12 de la de 1795, que requieren que las penas
sean «proporcionadas al delito*. Antes aún, había sido incluido en las Constituciones del
rey de Cerdeña de 1723 y de 1729, en las que se establecía que «en la fijación» de las
penas «se observará una justa y adecuada proporción a la cantidad de los delitos..
153. Teoría de las penas, cit., t. 1, lib. 1, cap. V, p. 26: .Esta máxima excelente
sin duda, pero contenida en términos generales, es más edificante que instructiva». En
el mismo sentido, cf. H. L. A. Hart, Responsabilita e pena, cit., pp. 188 SS.
154. La imposibilidad de comparar la pena con el delito ya había sido sostenida
por W. Godwin, o. c., vol. 11, p. 166: nDelinquency and punishment are, in al1 cases, incomrnensurable~~.
Cf. también F. Carrara, o. c., que rechaza como nebulosa^ la idea
aritmética de la proporcionalidad de la pena y de la «estimación* del delito. Pero la crítica
más aguda de tal idea fue desarrollada por C. Bovio, Saggio critico del diritto penale
(1872), Sonzogno, Milán, 1912,111-VI, pp. 21-41, que trata de demostrar analíticamente
el carácter ilusorio de todo cálculo dirigido a establecer una proporción entre
la entidad de la pena y la entidad del delito.
155. La commisurazione della pena, Cedam, Padua, 1979, pp. 1-7.
156. El interés de la doctrina actual por el problema de las opciones del legisla-