DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
Como ya se ha observado en la nota 83 del capítulo tercero, la
obligación de probar por parte de la acusación y la de motivar los he-
chos por parte del juez quedan, además, relativizadas por la absurda
limitación que el art. 606 impone al control lógico de la prueba en ca-
sación: la .ausencia o manifiesta carencia de lógica de la motiva-
ción* es motivo de recurso sólo *cuando el vicio resulta del texto de
la decisión impugnadan. Ello comporta el riesgo, allí donde prevalez-
ca una obtusa interpretación literal, de que no sería objeto de casación
la ausencia de valoración por parte del juez de pruebas o contra-
pruebas aceptadas o no aceptadas pero todavía disponibles, la au-
sencia de refutación de contrahipótesis plausibles y disponibles, e
incluso, en rigor, la manipulación de los hechos en el texto de la sen-
tencia.
Parece conveniente, por otra parte, dar cuenta de la herencia de-
jada por la legislación de emergencia en el nuevo código, herencia que
debilita el juicio contradictorio, al determinar, en oposición al mode-
lo acusatorio, una situación desigual para la acusación y la defensa,
así como deficiencias de publicidad y oralidad en el proceso.
El primero de estos legados viene representado por las normas
sobre el interrogatorio. En el apartado 50 se tratará, a propósito de
las medidas cautelares de policía judicial, de la más grave de estas nor-
mas - el art. 350.5- que ha reproducido y generalizado el viejo in-
terrogatorio policial sin asistencia letrada, permitido por el decreto-ley
n. 59 de 21.3.1987 para algunos delitos graves. Además de este insti-
tuto típicamente inquisitivo, el nuevo código ha conservado, en los
arts. 210 y 363, el interrogatorio de persona acusada en proce-
dimiento conexo, introducido por los arts. 9 y 11 de la ley n. 534 de
8.8.1977 y ampliamente utilizado para oír, bajo los inciertos y ambi-
guos ropajes del «acusado testigo*, a los denominados ~arrepenti-
dos». Y ha recogido la modificación del viejo régimen de la nulidad,
obra del art. 6 de la misma ley, en sus arts. 179 y 180, que declaran
subsanada, si no ha sido denunciada o alegada al término de cada fase
del juicio, toda nulidad relativa a la ((intervención, asistencia y repre-
sentación del imvutado» no «derivada de su falta de citación o de la
ausencia de defensor en los casos en que su presencia es obligatoria»,
causas de nulidad que el originario art. 185 del código Rocco consi-
deraba absolutas e insanables.
El segundo, y no menos grave, legado afecta a la falta de publici-
dad, que continúa caracterizando la fase previa al juicio oral. Esta
fase, que comprende las investigaciones preliminares, los incidentes
probatorios y la audiencia preliminar, está íntegramente cubierta por
el secreto frente al público, el llamado secreto .externo*. Los arts.
114.1 y 2 y 329, en efecto, vetan la publicación, hasta que haya ter-
minado la audiencia preliminar, de todos los actos relativos a las in-
vestigaciones, estén o no amparados por el secreto interno; y los
arts. 401 y 418 establecen que los incidentes probatorios y la au-