DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA. LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
amplio podemos llamar políticos o ético-políticos. Análogamente,
son espacios de discrecionalidad política los espacios de inseguridad
abiertos en diversa medida por la indecidibilidad de la verdad procesal.
Tales espacios no dependen de la voluntad del juez, sino de la inexis-
tente o insuficiente satisfacción de la regla semántica en la que más
arriba hemos identificado el principio de estricta legalidad: es decir, de
la presencia en la ley de expresiones indeterminadas o de antinomias
semánticas y de la consiguiente inverificabilidad de las denotaciones
penales de los presupuestos de las decisiones. En la medida en que
abren incertidumbres insolubles en el plano cognoscitivo, tales ca-
rencias dejan espacio al poder de disposición, es decir, al decisionismo
del juez, inevitablemente informado por criterios subjetivos de justicia
sustancial o «políticos». Y puesto que, como se ha dicho, en todos los
sistemas penales positivos existe siempre, aun en grado distinto según
las distintas normas, algún elemento del estado policial o de la justicia
del cadí, en todos el poder judicial es en distinta medida poder de dis-
posición, de naturaleza política y no sólo legal o equitativa.
Estando así las cosas, el carácter político de la actividad judicial
no es el fruto de una opción ideológica o deontológica, sino un da-
to de hecho, ligado a los defectos de garantías y a las imperfecciones
estructurales diversamente presentes en todos los ordenamientos
penales positivos. Recuperemos el ejemplo ya dado del juicio sobre el
delito de actos obscenos en lugar público, es decir, sobre un compor-
tamiento connotado por el art. 529 del código penal italiano en tér-
minos totalmente valorativos y, por tanto, privados de denotación ex-
haustiva y exclusiva («a los efectos de la ley penal, se consideran
obscenos los actos y objetos que, según el sentimiento común, ofenden
al pudor»). La decisión sobre si un beso en un automóvil aparcado en
la calle es o no un acto obsceno en lugar público no puede versar
sobre la verdad o sobre la falsedad jurídica de tales tesis, ambas in-
verificables e irrefutables, sino que es simplemente una opción valo-
rativa post factum, ni verdadera ni falsa, que depende únicamente de
las personales opiniones del juez sobre el sentimiento del pudor y
sobre la publicidad del lugar 133. LO mismo se puede decir del «desa-
cato*, que los artículos 290,291 y 402 de nuestro código penal defi-
nen tautológicamente como el acto de que .alguien desacaten. En este
caso, a la inseguridad que deriva de la falta de significado extensional
de las palabras empleadas por la ley se añade la originada por la po-
sibilidad de que entre ésta y la norma constitucional que sanciona la
libertad de manifestación del pensamiento se reconozca la existencia
de una antinomia. Cuando advierta tal antinomia (y tal opinión,
como se verá, es siempre subjetiva), el juez tiene la obligación, en un
ordenamiento con Constitución rígida como es el italiano, no ya de
obedecer la ley, sino, al contrario, de censurarla oponiendo su in-
constitucionalidad; y? por tanto, es incluso dudoso que en tal caso
exista una norma válida sobre el desacato a la que el juez deba con-