DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7 LA PENA CUANDO Y COMO CASTIGAR
el hurto simple está castigado con la misma pena que el hurto agravado (Teoría de las
penas, cit., t. 1, lib. 1, cap. V, p. 33).
163. H. L. A. Hart, Responsabilita, cit., pp. 102 y 199-200, nota.
164. El fin en el derecho, cit., p. 236 (el pasaje de Jhering se recoge íntegramente
en la nota 551. Sobre la idea del código como .tarifa de penas., cf. H. L. A. Hart,
o. c., p. 194 y, además, los escritos citados supra en las notas 138 y 139.
165. *Y en caso de haber una exacta y universal escala de las penas y de los delitos,
tendríamos una común y probable medida de los grados de tiranía y de libertad y del
fondo de humanidad, o de malicia, de todas las naciones. (C. Beccaria, o. c., VI, p. 36).
166. Cf., supra, el apartado 28.5 y las notas 69 y 71. El principio de la individualización
judicial de la pena según la gravedad del delito y de las circunstancias específicas
del mismo era desconocido en el derecho romano de los primeros siglos: no
sólo las penas del talión sino incluso las pecuniarias, excluidos los casos en que debían
acomodarse a la entidad del daño, estaban entonces preestablecidas de manera rígida y
fija según el tipo de delito; y las únicas circunstancias relevantes eran las predeterminadas
por las leyes, como por ejemplo el carácter manifestum o no del hurto. El sistema
no cambia con las leyes judicorum publicorum de la época repiiblicana, que excluían al
menos tendencialmente toda discrecionalidad judicial, preestableciendo tanto los delitos
como las penas, así como las agravantes y las atenuantes, y confiando al juez solamente
la tarea de valorar las pruebas. Cf. C. Ferrini, Esposizione, cit., pp. 126-127;
A. F. Le Sellyer, Trattato dei reati, delle pene e della responsabilita, trad. it. de
S. Giustiniani, Utet, Turín, 1886,1, 382-383; G. Pugliese, Linee generali cit., p. 657.
167. ~Hodie., afirmó Ulpiano (1 de appellationibus), alicet ei, qui extra ordinem
de crimine cognoscit, quam vult sententiam ferre, ve1 graviorem, ve1 leviorem. ira
tamen ut in utroque moderationem non excedat. (D. 48.19.13). Sobre la multiplicidad
de las circunstancias, objetivas y sobre todo subjetivas, que en la cognitio extraordinem
adquieren relevancia en la elección judicial de la pena, cf. C. Ferrini, o. c.,
pp. 127-133. En particular. wcrescit contumelia ex persona eius qui contumeliam
fecit* (D. 47.10.17.3): así que la pena será tanto más severa cuanto más baja sea la condición
social del reo (D. 48.19.16.3; D. 48.19.28.16; D. 48.19.38.2-5). Cf., infra, la
nota 1.58 del cap. 8.
168. La llamada a los jueces a la observancia de las leyes se encuentra en las
Institutiones, 4.17 pr.: ein primis ill~id observare deber iudex, ne aliter iudicet, quam legibus
aut constitutionibus aut moribus prodit~im estn; y en la Nov. 80.13: .ornnis
autem iudex ... custodiar leges et secundum eas proferat sententias ... Nos enim volumus
obtinere quod nostrae volunt leges.. A las detalladas tarifas de las penas en las leyes
bárbaras, y en particular en los edictos de Rotario y de Liutprando, se ha aludido en la
nota 136.
169. *In criminalibus*, declaraba el podesta de Verona al tomar posesión de su
cargo, .non sim adstrictus judicare secundum leges, sed ve1 meo arbitrio definire possimn
(Stat. Veron., 1228 c. 82, cit. por A. Pertile, o. c., p. 391). El principio de la determinación
arbitraria de la pena por el juez prevaleció, por otra parte, además de en
Italia, en Francia y en Alemania. Sobre el arbitrio de los jueces pueden verse las fuentes
recogidas por F. Carrara, o. c., 11, apartados 886-887, pp. 356-359; A. Pertile, o. c., pp.
390-407; P. del Giudice, o. c., pp. 497-505; D. Schiappoli, o. c., pp. 796-805;
C. Calisse, o. c., pp. 438-521; A. Cavanna, o. c., pp. 197-225.
170. Cf. A. Pertile, o. c., pp. 398 SS.; A. F. Le Sellyer, o. c., pp. 381 SS. En la
Leopoldina de 1786 las penas arbitrarias estaban previstas en los arts. 60, 61, 63, 66,
70, 72, 73, 90, 94, 97, 99 y 116. En Francia la doctrina estaba dividida: Muyart de
Vouglans sostuvo que el juez podía mitigar las penas establecidas en la ley pero no agravarlas
y menos aún inventar otras nuevas (Les lois criminelles de Frunce dans leur ordre