DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
que se refieren los juicios de hecho acerca de la eficacia o ineficacia de
las normas respecto a las actividades de rango inferior a ellas; la se-
gunda es aquella a la que se refieren los juicios jurídicos acerca de su
validez o invalidez respecto a las normas superiores a ellas.
La definición teórica de «derecho válido» -con arreglo al prin-
cipio metacientífico del positivismo jurídico expresado por nuestra
tercera tesis acerca de la separación entre derecho y moral- sigue
siendo por tanto ideológicamente neutral: es válida, aunque sea in-
justa, cualquier norma o prescripción que sea conforme a las normas
acerca de su producción. Lo que ocurre es que entre las normas acer-
ca de la producción de normas el moderno estado constitucional de
derecho ha incluido múltiples principios ético-políticos o de justicia,
que imponen valoraciones ético-políticas de las normas producidas y
actúan como parámetros o criterios de legitimidad y de ilegitimidad
no ya externos o iusnaturalistas, sino internos o iuspositivistas. En los
viejos estados absolutos y en muchos de los modernos estados totali-
tarios las normas acerca de la producción de normas que están en el
vértice del ordenamiento se limitan de hecho a conferir al poder so-
berano la potestad de legislar: en estos ordenamientos sería válida, por
ejemplo, aun siendo injusta, una ley que confiriera al soberano poder
arbitrario sobre la vida y la muerte, del mismo modo que fueron vá-
lidas, aun siendo manifiestamente injustas, las normas acerca de los
tribunales especiales para la defensa del estado emanadas en Italia du-
rante el fascismo. Normas de este tipo son por el contrario, en cual-
quier estado de derecho con Constitución rígida mínimamente ga-
rantista, no sólo injustas sino también inválidas por contravenir
principios constitucionales relativos a los derechos humanos, la igual-
dad y la estricta legalidad penal. La especificidad del moderno estado
constitucional de derecho reside precisamente en el hecho de que las
condiciones de validez establecidas por sus leyes fundamentales in-
corporan no sólo requisitos de regularidad formal, sino también con-
diciones de justicia sustancial. Estos rasgos sustanciales de la validez,
inexplicablemente ignorados por la mayor parte de las definiciones
iuspositivistas de «derecho válido,,, ya sean normativistas o realistas j,
tienen una relevancia bastante mayor que la de los meramente for-
males. La mayor parte de las objeciones o de las declaraciones de ile-
gitimidad o de invalidez de una ley, una sentencia o un acto adminis-
trativo no tienen de hecho que ver con defectos formales, sino con
defectos sustanciales. Y se cuentan con los dedos de una mano las ob-
jeciones y declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes que cen-
suran vicios de forma, como la incompetencia del órgano que legisla o
las violaciones de procedimiento. Lo mismo puede decirse, si bien en
menor medida, de las decisiones judiciales y administrativas, casi
siempre impugnadas o reformadas por motivos que tienen que ver con
el contenido de la decisión y sólo raramente con simples defectos de
forma.