DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

l. EPISTEMOLOGIA LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
jurídica procesal se desarrolla, en el mundo greco-romano y después
en la organización medieval de las artes liberales, como scientia ci-
vilis y conjecturalis 44 basada en las reglas del liberaliter disputare y
sobre una refinada teoría de los errores 45. E incorpora por tal vía los
valores democráticos y liberales, además de racionales y laicos, de la
contraposición entre razones opuestas como método mayéutico -de
discusión y de investigación, la igualdad y el derecho a la palabra que
excluyen verdades de autoridad y postulan la libertad y paridad de los
disputantes, la tolerancia de las hipótesis y argumentaciones en con-
flicto, y la relatividad y la provisionalidad de las pruebas y los juicios
en el campo de las civiles quaestiones 46. Estos presupuestos huma-
nistas fueron los que dieron origen y alimento -aun dentro de innu-
merables caídas y discontinuidades- a la estructura acusatoria del
proceso penal clásico y a la mayor parte de las garantías procesales: la
carga de la prueba a cargo del acusador y la presunción de inocencia
hasta prueba en contrario 47, el contradictorio entre las partes como
método de búsqueda de la verdad 48, la imparcialidad y la ajenidad del
juez respecto de la contienda 49, la prudencia y la duda como método
de investigación y estilo intelectual 50, los criterios de exclusión de las
pruebas increíbles por la fuente o irrelevantes por el objeto jl, la
libre convicción del juez argumentada sin embargo iuxta alligata et
probata 52.
El redescubrimiento de esta tradición por parte de la cultura ilus-
trada continental ocurrió en gran parte bajo el influjo de la experien-
cia procesal inglesa, donde aquélla nunca se había extinguido. Sin em-
bargo, tanto el rechazo de las pruebas legales como el principio de la
libre convicción del juez son también el reflejo de dos adquisiciones
modernas, una epistemológica y otra garantista. La primera adquisi-
ción es el reconocimiento, que se debe sobre todo a Hume, no sólo del
carácter meramente «probable. de la verdad empírica, que Locke y
Leibniz ya habían elucidado claramente, sino también de la fractura
lógica que separa indefectiblemente los datos probatorios y los hechos
probadosj3 y que ningún artificio legal está en condiciones de colmar:
conforme a ello, Filangieri, Pagano y Carmignani sostuvieron que al
no ser demostrables lógicamente las conclusiones de hecho, sino sólo
aceptables argumentadamente con preferencia sobre otras, la ~certi-
dumbre* de la verdad judicial fáctica nunca es absoluta u objetiva
sino todo lo más amoral. o «subjetiva» 54. La segunda adquisición es
la afirmación de los principios de retributividad y de estricta legalidad,
según los cuales la pena debe ser una consecuencia del hecho taxati-
vamente previsto por la ley como delito y no de otro hecho por ella
previsto como probatorio: a pesar de su confianza en la racionalidad
de la ley y su desconfianza hacia el arbitrio de los jueces, los ilustrados
no podían dejar de comprender que la legalidad de las pruebas es in-
compatible con la legalidad de los delitos y las penas.
Las dos adquisiciones están conectadas entre sí. Sólo en la medida