DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
29.4, justifica, por ejemplo, la pena de muerte para prevenir su lesión.
Por otra parte, mientras las penas consistan, ante todo, en largas pri-
vaciones de libertad, son pocos, a pesar de su anormal expansión en
las legislaciones de nuestros días, los bienes cuya tutela penal es jus-
tificable. Por el contrario, son muchísimas las lesiones que justifican
penas cortas de prisión o, mejor aún, penas alternativas, más limita-
doras que privativas de libertad. Esto significa que la disminución de
las penas es condición necesaria para justificar su utilización como ins-
trumento de la protección penal de bienes jurídicos. El límite mínimo
infranqueable es, naturalmente, que la pena no se transforme, tal
como ocurre con las pecuniarias, en un impuesto, perdiendo con ello
toda eficacia disuasoria.
Contamos también con un ulterior criterio axiológico, que se co-
rresponde con un perfil utilitarista distinto: las prohibiciones no sólo
deben estar «dirigidas» a la tutela de bienes jurídicos, deben ser ~idó-
neas,). El principio de utilidad y el de separación entre derecho y
moral obligan a considerar injustificada toda prohibición de la que
previsiblemente no se derive la eficacia intimidante buscada, a causa
de los profundos motivos -individuales, económicos o sociales-
de su violación; y ello al margen de lo que se piense sobre la morali-
dad e, incluso, sobre la lesividad de la acción prohibida. Piénsese, por
ejemplo, en el aborto, el adulterio, el concubinato, la mendicidad, la
evasión de presos o la tóxico-dependencia: su prohibición es inútil en
la medida en que se demuestre que está abocada a no surtir efecto.
Una demostración de este carácter requiere una no siempre fácilmen-
te realizable comparación empírica entre los resultados lesivos cons-
tatados en presencia y en ausencia de su calificación como delitos. Por
ejemplo, en Italia, el número de abortos realizados antes y después de
la despenalización del aborto; o, a la inversa, el número de toxico-de-
pendencias antes y después de la ley que las penaliza. Está claro que si
la cantidad de hechos no penalizados no supera de forma relevante la
de los penalizados, la introducción o la conservación de su prohibi-
ción penal no responde a una finalidad tutelar de bienes que, más aún,
resultan ulteriormente atacados por la clandestinización de su lesión,
sino a una mera afirmación simbólica de «valores morales),, opuesta
a la función protectora del derecho pena151.
Finalmente, una política penal de tutela de bienes tiene justifica-
ción y fiabilidad sólo cuando es subsidiaria de una política extra-
penal de protección de los mismos bienes. Los resultados lesivos pre-
venidos por el derecho penal pueden ser evitados, y en muchos casos
más eficazmente, a través de medidas protectoras de tipo administra-
tivo. El campo más relevante de tales posibilidades es, sin duda, el de
los delitos culposos. Los miles de homicidios culposos causados cada
año por accidentes automovilísticos O laborales quedarían sin duda re-
ducidos en cuanto se adoptasen medidas preventivas más eficaces y se-
veras. Pero también en el campo de los delitos dolosos se abren posi-