DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III. TEORIA LAS RAZONES <strong>DEL</strong> <strong>DERECHO</strong> PENA1 lación natural no excluye que la primera deba ser adecuada al segundo en alguna medida. Al contrario, precisamente el carácter conven- cional y legal del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de la calidad y de la cantidad de una se realice por el legislador y por el juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro. El principio de proporcionalidad expresado en la an- tigua máxima poena debet commensurari delicto es en suma un co- rolario de los principios de legalidad y de retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico. Aunque se remonta a la antigüedad lS0, el principio de proporcionalidad de la pena sólo pudo afirmarse en la época de la Ilustración, cuando llegaron a madurar todos los demás presupuestos del derecho penal moderno: la legalidad, la certeza, la igualdad y, sobre todo, la mensurabilidad y la calculabilidad de las penas. .Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas», pensaba Beccaria, «debería haber una escala correspon- diente de penas en que se graduasen de la mayor hasta la menos dura» lS1. ES claro que semejante proyecto de cálculo no era en modo alguno realizable con las viejas penas del talión, desde las corporales a las capitales: las cuales, aunque en apariencia más próximas al principio retributivo, no permitían ninguna graduación y medición, a causa de su indivisibilidad. Sólo con el advenimiento de las penas abs- tractas y convencionales privativas de libertad y pecuniarias se realiza, mediante la posiblidad de cuantificación en tiempo y en dinero, el pre- supuesto técnico de la proporcionalidad de la pena. No es una ca- sualidad que el principio llegara a afirmarse primero en el código leopoldino de 1786 y después en el napoleónico de 1810 y en todos los sucesivos códigos decimonónicos simultáneamente al progresivo declive de las penas corporales y a la introducción de las penas privativas de libertad como penas principales 152. Desgraciadamente, como observó Bentham, la idea en apariencia elemental de la proporcionalidad de la pena al delito no ofrece, de por sí, ningún criterio objetivo de ponderación lS3. Una vez disociada la calidad de la primera de la calidad del segundo y reconocida la insalva- ble heterogeneidad entre una y otro 'j4, no existen en efecto criterios naturales, sino sólo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético-políticas o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito. De ello se sigue que el problema de la justificación del tipo y de la medida de la pena aplicables en cada caso, como por lo demás el apenas discutido de los límites má- ximos de pena sea cual fuere el delito cometido, es un problema moral y político, es decir, exclusivamente de legitimación externa. Es- te problema es a su vez susceptible de ser descompuesto en tres sub- problemas: el de la pre-determinación por el legislador del tipo y de la medida máxima y mínima de pena para cada tipo de delito; el de la determinación por parte del juez de la naturaleza y medida de la
7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR pena para cada delito concreto; el de la post-determinación, en la fase ejecutiva, de la duración de la pena efectivamente sufrida. 2. La pre-determinación legal de la pena. La escala de penas y los 1í- mites máximos y mínimos. En un libro reciente, titulado La commi- surazione della pena pero dedicado exclusivamente al problema de la determinación de la pena por parte del juez, Emilio Dolcini lamenta la escasez de literatura penalista sobre el tema 155. Pero si es escasa la literatura en materia de determinación judicial, sobre la pre-determi- nación legislativa de la calidad y de la cantidad de la pena es casi ine- xistente. Después de haber comprometido y apasionado el debate ilustrado, este difícil problema de ciencia de la legislación parece haber desaparecido del horizonte teórico de la cultura penalista, con- firmando el ya apuntado abandono del punto de vista externo por parte de ésta y su actitud acríticamente contemplativa en relación con el derecho vigente 156. La primera dificultad originada por el problema de la elección por el legislador de la entidad de la pena en relación con la gravedad del delito corresponde a la noción de «gravedad» del delito. Existen al respecto, como se verá en el apartado 35, dos orientaciones diversas: una objetivista, que mide la gravedad del delito y por consiguiente la de la pena por la entidad del daño; otra subjetivista, que la mide por el grado de la culpabilidad. Tambien la elección de uno de estos dos criterios, así como del criterio de su equilibramiento, requiere deci- siones basadas en opciones de valor. Es claro que dentro de un siste- ma como SG, que incluye tanto el principio axiológico de la lesividad como el de la culpabilidad, deben acogerse ambos criterios, en el sentido de que los límites de la pena tienen que variar tanto en rela- ción con el daño como en relación con la culpa. Pero el problema es precisamente el del peso que haya de asignarse a cada uno de los dos criterios respecto del otro. Todavía más difícil es el problema de las medidas máxima y mí- nima de la pena determinables conforme a los dos criterios aludidos. Si, en efecto, la pena es cuantificable, no es cuantificable el delito. Y han fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para col- mar esta heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de los delitos, tanto las referidas a los grados del daño como sobre todo los de la culpabilidad 15'. Más allá de la ingenuidad calculadora en la que se ha afanado inútilmente, el utilitarismo penal puede ofrecer, sin embargo, algunas indicaciones que tienen el valor de parámetros de valoración tanto del límite mínimo como del límite máximo de la pena en relación con la gravedad del delito. Por lo que se refiere al límite mínimo, la indicación de mayor re- lieve es aquella -avanzada por Hobbes y recogida por Pufendorf y Bentham- conforme a la cual la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena: si no fuera así, efectivamente, la pena sería más
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punto de vista radicalmente externo
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Este nexo entre epistemología jur
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exime de la fidelidad a la Constitu
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Aarnio, A,: 76, 88 Abegg, J. F. H.:
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588, 601, 614, 615, 617, 618, 630,
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Cavarero, A.: 949 Cavour, Benso de:
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624, 626, 629, 636, 637, 642, 644,
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Heyrnans, G.: 531 Hilario: 436 Hirs
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Luis XV: 586,661,663 Luis XVI: 622,
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Niiniluoto, 1.: 76 Nobili, M.: 74,
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788, 791, 794, 797, 802, 805, 816,8
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Teodosio 1: 628 Teodosio 11: 682 Te
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INDICE GENERAL Prólogo a la edici
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3. Verificabilidad fáctica y denot
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INDICE GENERAL 43 . El delito . Pri
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INDICE GENERAL 53. Tres fases de la
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INDICE GENERAL 62. Los derechos con
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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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