DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

argo han vuelto a diseñar nuestro sistema punitivo según formas to-
davía lejanas del paradigma clásico de la estricta legalidad, la igual-
dad y la certeza del derecho penal, a causa del espacio reconocido a
diversos mecanismos premiales y transaccionales. En efecto, por una
parte, aquéllas han hecho quebrar el nexo legal entre pena y delito co-
nectando de hecho las penas, más que a las conductas criminales de
los reos, a las procesales de los imputados y a las carcelarias de los
presos; por otra parte, han ampliado enormemente los márgenes de
discrecionalidad del derecho penal en la fase pre-judicial de las in-
vestigaciones preliminares y de los pactos y en la post-judicial de la
ejecución, haciendo perder relevancia al momento propiamente ju-
risdiccional del juicio oral y profundizando la divergencia entre la
normatividad de las penas previstas y la efectividad de las impuestas
y cumplidas. Es claro que este cambio de paradigma, operado al
margen de una reforma del código penal sustancial, hace hoy todavía
más urgente una reflexión sobre los fundamentos axiológicos del
conjunto.
5. La diferenciación interna del ordenamiento de la que he hablado
no es propia solamente del derecho penal. También refleja las anti-
nomias, presentes en todos los sectores de un ordenamiento jurídico
complejo, entre principios de nivel normativo superior y normas y
prácticas de nivel inferior: los primeros, caracterizados por cierto
grado de inefectividad, y las segundas, por un grado correspondiente
de invalidez o de ilegitimidad. Las antinomias son particularmente
graves en el derecho penal: tanto porque éste incide directamente
sobre la libertad de los ciudadanos, como porque en esta materia la
distancia entre principios constitucionales y legislación, y entre legis-
lación y jurisdicción, ha alcanzado en Italia proporciones alarmantes,
resolviéndose en el vaciamiento de hecho de gran parte de las ga-
rantías y en el desarrollo incontrolado de1 arbitrib. Será posible de-
mostrar, sin embargo, que un grado irreducible de incoherencia en-
tre principios normativos superiores y prácticas efectivas inferiores
-tanto mayor no sólo cuanto más bajas son las segundas sino tam-
bién cuanto más altas son las expectativas creadas por los prime-
ros- constituye un carácter estructural y fisiológico (el límite, pero
también el mayor mérito) del moderno estado de derecho; que, por
otra parte, por amplia que sea la incorporación normativa de derechos
y valores políticos *fundamentales. a un ordenamiento, será siempre
limitada, relativa e imperfecta, aunque no sea más que por la separa-
ción -irreducible más allá de ciertos límites- entre su enunciación y
las técnicas garantistas idóneas para asegurar su realización; que,
consecuentemente, estas divergencias entre ser y deber ser en el dere-
cho respecto de sus parámetros de legitimación interna y entre ser y
deber ser del derecho respecto de sus fundamentos de justificación ex-
terna representan, no sólo en el derecho penal sino más en general en