DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
tio XCVIII, n. 1, f. 309: *Regula enim est, mulieres non sic graviter puniendas quam
mares, ac in poenis infligendis sexus rationem habendam ... quia in foemina minus est
rationis quam in viro, et pluribus probat Tiraquellus»; el tal Tiraquellus (o Tiraqueau),
en cuya autoridad basa Farinaccio sus tesis sobre la infermitas, la fragilitas o la imbecilitas
sexus (ibid., quaestiones LXXXIX, n. 51-53 y XICVIlI, n. 1-17), había dedicado
al tema varias partes de su elaborado tratado De legibus connubialibus et iure maritali,
que llegó a la 5." edición, Rovillium, Lugduni, 1554. Paulo (Liber sing. de iuris et
facti ignorantia) había sostenido, por su parte, que se debe reconocer a favor de la
mujer, como a favor de los menores, la circunstancia exculpante de ignorancia del derecho:
~~minoribus viginti quinque annis ius ignorare permissum est, quod et in feminis
in quibusdam causis propter sexus infermitatem dicitur: et ideo sicubi non est delicmm,
sed iuris ignorantia, non laedunturn (D. 22.6.9, pr.). El derecho canónico (C. 6 [Alex.
1111, X, V, 12) y muchos ordenamientos italianos pre-unitarios (cf. V. Manzini, Trattato,
cit., 206, p. 481) han mantenido la idea de que la mujer tiene una capacidad penal
menor que la del hombre. Por otra parte, no siempre el sexo ha influido penalmente a
favor de la mujer: si entre testigos y acusados había tanto hombres como mujeres, se
aconsejaba a los jueces comenzar a torturar a las segundas, por ser menos resistentes al
dolor: ~Foemina prius torqueatur quam masculus, quia homo, tamquam maioris conscientiae
et constantiae, tardius confiteretur et mulier citius, quia momentaneum et
instabilem cor habet» (Baldo de Periglis, Tractatus de quaestionibus et tormentis, en
Volumen praeclarissimum omnium tractatum criminalium, recopilado por G. B. Ziletti,
cit., p. 377v). La tesis de la menor capacidad penal de la mujer fue sostenida aún en el
siglo pasado por muchos insignes criminalistas: G. Carmignani, Elementos, cit., 184,
p. 73: .Es cierto, según las observaciones de los fisiólogos, que los órganos de la generación
tienen mucha influencia sobre los que sirven al entendimiento. En las mujeres la
médula espina1 es más débil y delicada que en los varones, por lo cual las mujeres tienen
más débiles sus fuerzas del espíritu, y más delicados los medios actuales de adquirir las
ideas. Esto sentado, el sexo es también una causa justa para que el delito sea imputado
en menor grado al agente.; Id., Teoria delle leggi della sicurezza sociale, cit., lib. 11, cap.
IX, 2, pp. 96-99; B. Alimena, 1 limiti e i modificatori della imputabilita, Bocca, Turín,
1896, II, p. 354, que funda la tesis de la atenuación de la responsabilidad de la mujer en
que ella es un «ser abdominal*, mientras que el hombre es un .ser torácico». Francesco
Carrara dedicó hasta cinco parágrafos de su Programa para argumentar la tesis inversa,
de la igualdad entre hombres y mujeres (o. c., 1,233-237, pp. 168-173). Referencias
más amplias y profundas en M. Graziosi, Studi sull'inferiorita penale della donna, de
próxima publicación.
100. .Si quis hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas esto. (Numa,
12, en Les lois des Romains, 7." ed. a cargo de V. Giuffre, de los Textes de droit romain,
t. 11, de P. F. Girard y F. Senn, Jovene, Nápoles, 1977, p. 17). En los textos romanos
sucesivos, el elemento de la culpabilidad es designado, además de con la expresión
sciens, con los términos más diversos: animus nocendi (occidendi, furandi, iniuriae
faciendae), voluntas, propositum, consulto, sponte, volenter, fraude, dolo malo, malitiose,
per nequitiam y similares. Y desde la era republicana se viene considerando
constantemente como un elemento esencial del delito. Igualmente firme es en el derecho
romano el principio de responsabilidad personal: ~singulorum proprium est maleficium*,
afirma Gayo (3 ad edictum provinciale, D. 47.10.34); *Si poena alicui irrogatur,
receptum est commenticio iure, ne ad heredes transeatn, escribe Paulo (1 9 ad Plautium,
D. 48.19.20); y Calístrato (1 de cognitionibus, D. 48.19.26): *Crimen ve1 poena paterna
nullam maculam filio infligere potestw. Ya en el bajo imperio (año 397) Arcadio
y Honorio decretaron, sólo para los crímenes lesae maiestatis, que a las penas infligidas
a los autores se añadiesen consecuencias infamantes para los hijos (CI. 9.8.5.1-6);