DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

111. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
domicilio conocido ni medios de subsistencia y no ejercen habitualmente un oficio o
profesión; 2.") Los que vagan de un lugar a otro simulando el ejercicio de una profesión
u oficio, pero que es insuficiente para procurarles medios de subsistencia; 3.") Los que
se dedican a adivinar, pronosticar o interpetar sueños, lucrándose de la credulidad
ajena*. Se entenderá, en cambio, que son .ociosos», según el art. 435, los que, siendo
sanos y robustos pero carentes de medios suficientes de subsistencia, vivan sin ejercer
~rofesión, arte u oficio o sin entregarse a un trabajo estable. El art. 437 establecía que
a la pena de tres meses de cárcel habría de añadirse la de .vigilancia especial por la
Seguridad Pública.. Y en caso de «segunda o ulterior reincidencia* disponía el art. 438,
«la pena de cárcel para los mayores de edad podrá agravarse hasta una duración de
cinco años.. También los menores de dieciséis años podían ser declarados ociosos y vagabundos,
y, según establecía el art. 441, «en la primera ocasión serán confiados a sus
padres o tutores,>, y si fuesen sorprendidos otra vez, serán «internados en un establecimiento
público de trabajo», mientras que *los padres tutores podrán ser condenados
a una multa de hasta 150 liras o a cárcel de uno a tres meses».
166. Las «personas sopechosas,,, a tenor del art. 447, eran: «además de los
ociosos, vagabundos y mendigos hábiles para el trabajo ... l.") Los difamados por crímenes
o delitos, y singularmente los condenados por atracos, extorsiones, hurtos o estafas;
2.") Los que se encuentren sometidos a vigilancia especial de la Seguridad Pública*:
en otras palabras, las víctimas de la opinión pública o, incurriendo en una sorprendente
petición de principio, los vigilados por la policía. Los arts. 448 y 449 -reproducidos
con pocas variaciones por los 707 y 708 del código penal actual- consideraban delictivo
la posesión injustificada, por parte de cualquiera de aquéllos, de e es cal pelos, limas,
ganzúas* y similares, e, incluso, «de géneros, efectos o sumas de dinero impropios de su
status o condición*. De este modo, un indigente, carente de medios de subsistencia, era
arrestado como ocioso o vagabundo, pero si se le encontraban dineros o géneros alimenticios
no adecuados a su status, era condenado a cárcel, de tres meses a dos años,
como sospechoso de hurto. Sobre este tema, véase infra el apartado 49.
167. Summa Theologiae, cit., IIa, IIa' quaestio LXIV, art. 2. «Modicum enim fermentum*,
añade santo Tomás, xtotam massam corrumpit*. Véanse también los pasajes
reproducidos en las notas 123 del cap. 5 y 95 del cap. 7.
168. En el derecho romano -como recuerda G. Guarnieri, Pericolosita sociale,
en Novissimo Digesto Italiano, cit., XII, 1965, p. 952- estaba prevista la coercitio vinculis
para los parientes de la persona absuelta por enfermedad mental.
169. La peligrosidad fue considerada por primera vez como justificación y medida
exclusiva de la pena, en lugar del delito, reducido a síntoma de ~temibilidadn, por
R. Garofalo, Di un criterio positivo della penalita, Vallardi, Nápoles, 1880, y Criminologia,
cit., pp. 247 SS. Rápidamente se convirtió en la categoría penal fundamental
del positivismo penal y, en general, de las doctrinas de la defensa social de Lombroso,
Ferri, Florian y Grispigni a Prins y Liszt. Pueden encontrarse antecedentes en J.
Bentham, Principios del código penal, parte IV, cap. VII, en Tratados, cit., pp. 356 ss.
Para una reconstrucción histórica del concepto de «peligrosidad social>, según la
Escuela Positiva y las doctrinas teleológicas de la defensa social (en particular a través
de los congresos de la Unión internacional de derecho penal, entre 1892 y 1920), así
como sobre su recepción en los distitntos ordenamientos, cf. L. Jiménez de Asúa, La pericolosita,
trad. it. con prefacio de E. Ferri, F.lli Bocca, Turín, 1923, caps. 111 y IV.