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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III TEORIA. LAS RAZONES <strong>DEL</strong> <strong>DERECHO</strong> <strong>PENAL</strong><br />

nidas por Garofalo 42, Ferri, Berenini 43 y Grispigni 44, a la teoría de las<br />

Kulturnormen de Max Ernst Mayer 45 y a las de la ~antijuridicidad<br />

material,, junto a y por encima de la ~antijuridicidad formal» elaboradas<br />

por Liszt, Zu Dohna, De Marsico y Messina 46. En este orden de<br />

ideas, también la diferenciación del delito respecto a los ilícitos civiles<br />

se hace depender de criterios sustanciales, como la irreparabilidad<br />

frente a la reparabilidad del daño causado 47, o la alarma o el daño social<br />

producido por los delitos respecto al simple daño o perturbación<br />

individual provocado por los ilícitos civiles ", o la peligrosidad social<br />

expresada por los primeros comparada con la simple lesividad de los<br />

segundos 49; del mismo modo que se fundamenta sobre bases sustanciales<br />

la distinción entre delitos y faltas, que muchos llevan a cabo asignando<br />

sólo a los primeros la calificación de mala in se o quia peccata<br />

y reservando para las segundas la de mala sólo quin prohibita jO.<br />

3. Criterios de validez y criterios de justicia. Me parece evidente que<br />

mientras las definiciones formalistas del delito (y las correlativas cla-<br />

sificaciones de los ilícitos) hacen referencia a la legitimación interna,<br />

las definiciones sustancialistas (y los consiguientes criterios tipológi-<br />

COS) hacen referencia a la legitimación externa. Más exactamente,<br />

las primeras describen un criterio de validez; las segundas prescriben<br />

criterios de justicia. Entendidas en este sentido -las unas como aser-<br />

tivas o descriptivas, las otras como axiológicas o prescriptivas-, las<br />

dos clases de definiciones son perfectamente compatibles entre sí.<br />

Las definiciones formalistas enuncian en efecto un criterio de iden-<br />

tificación jurídica de los delitos que es al mismo tiempo la principal<br />

garantía normativa de certeza. Las definiciones sustancialistas reco-<br />

miendan por el contrario finalidades genéricas o criterios de justifi-<br />

cación externa por los que habría de guiarse la legislación penal.<br />

Jeremy Bentham ha expresado la compatibilidad entre las dos clases<br />

de definiciones, distinguiendo los dos tipos de discurso a los que per-<br />

tenecen: «si se trata de la descripción de un sistema de leyes positivas,<br />

delito es todo aquello que el legislador ha prohibido, ya sea por bue-<br />

nas o por malas razones; si por el contrario se trata de una teoría di-<br />

rigida a descubrir las mejores leyes posibles según el principio de uti-<br />

lidad, llamaremos delito a todo acto que se considere que se debe<br />

prohibir en razón de un mal cualquiera que hace surgir o tiene ten-<br />

dencia a hacer surgir» 51.<br />

Está claro que sólo las definiciones formalistas pueden servir<br />

como definiciones jurídicas del delito y como respuestas pertinentes,<br />

aunque sea sólo desde el punto de vista interno, a la pregunta «¿cuán-<br />

do castigar?.. Las segundas, por el contrario, además de ser inservi-<br />

bles como definiciones jurídicas del delito, son respuestas bastante dé-<br />

biles -y en muchos casos, como veremos, bastante discutibles- al<br />

único problema de la legitimación externa del ¿cuándo prohibir? , .<br />

Por otra parte, una vez reconocido que el principio de legalidad penal

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