DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORlA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
pítulo 9. Y una orientación análoga, aunque responda a premisas
ideológicas totalmente distintas, es la que inspira al modelo de dere-
cho penal soviético, basado igualmente en la devaluación determinis-
ta de la acción y de la culpabilidad, en la preeminencia otorgada en
exclusiva a la dañosidad y peligrosidad social de los desviados y en la
función correctora y curativa de la pena, concebida como medida
técnica de defensa social ?l.
Por otra parte, adquiere carta de naturaleza, sobre todo en
Alemania, un complejo proceso doctrinal que asiste a la progresiva
subjetivización del concepto de acción hasta diluirse en la doctrina
nazi del tipo de autor. La primera etapa de esta evolución es, siguien-
do sugerencias neokantianas y de la filosofía de los valores, la consi-
deración de la acción como acto dotado de .significación social*. La
fase siguiente es la del concepto «finalista» de acción de Welzel, que
responde a la idea de que la acción humana no es un hecho objetivo
sino que comporta una finalidad y es evaluable y relevante sólo en
cuanto subjetivamente orientada a fines. Por último, paralelamente a
la disolución del concepto empírico de resultado lesivo, se produce la
obliteración de la acción, reducida a simple síntoma de la personali-
dad del delincuente: es la conclusión a que arriban las doctrinas de la
escuela nazi de Kiel, que disuelven el elemento objetivo en el disvalor,
inicialmente, de la acción y después de la voluntad, dentro de un
contexto de subjetivización integral del derecho penal como instru-
mento de simple represión de la subjetividad desleal 92.
En ambos casos las vías del sustancialismo coinciden, como siem-
pre, con las del subjetivismo: por una parte, delincuente nato y tipo
criminológico; por otra, personalidad enemiga o desleal y tipo nor-
mativo de autor. La crisis de la acción como garantía marca una de-
valuación de la persona humana, degradada a la categoría de especie
animal en un caso, sublimada y negada, en el otro, a través de su iden-
tificación con el estado. Se trata de la restauración de un sustancia-
lismo laico, que sustituye al sustancialismo iusnaturalista premoderno,
pero que retorna a descubrir lo malum in se en la persona desviada; y
ello no como ofrenda a la vieja moral religiosa y ultraterrena sino a
las leyes de la evolución y selección del organismo social o, aún peor,
a la ética o a la mística del estado.
Esta alteración sustancialista y subjetivista del derecho penal re-
presenta el legado más duradero de las experiencias totalitarias de los
años treinta. Como veremos en la parte cuarta, la desvalorización fi-
nalista de la acción y10 del resultado, y, más en general, la subjetivi-
zación de las formas de desviación constituyen, de hecho, los rasgos
distintivos del subsistema penal de policía y del actual derecho penal
de emergencia. Por otra parte, nuestro ordenamiento no sólo ha man-
tenido, sino que ha multiplicado los tipos de peligro abstracto, bien
integrados no por «actos (objetivamente) idóneos para» sino por
.actos (subjetivamente) dirigidos a» la producción de resultados lesi-