DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

6. EL FIN Y LOS LIMITES DEL DERECHO PENAL
La asimetría entre fines justificadores que interesan a los no des-
viados y medios justificados que lesionan el interés de los desviados
hace por otra parte que en las doctrinas de la prevención negativa
sean inconmensurables los medios dispuestos y los fines perseguidos y
completamente arbitraria la justificación del coste representado por
los primeros con las utilidades representadas por los segundos. Se
sigue de ello que las justificaciones apriorísticas que nos ofrecen se ex-
ponen a dos tipos de críticas, ambas tanto éticas como metaéticas por
el carácter a la vez ético y metaético de los principios en los que se
basan. Ante todo estas justificaciones, al no ser asumibles por cuantos
sufren las penas, pueden ser calificadas, en contraste con el principio
de la universalizabilidad de los juicios morales expresado por la pri-
mera ley kantiana de la moral, como justificaciones amorales. Por otra
parte, al contravenir la segunda ley kantiana de la moral según la cual
ninguna persona puede ser utilizada como un medio para fines que le
son ajenos,,por sociales y loables que sean, pueden ser calificadas ade-
más como justificaciones inmorales '.
24. El derecho penal mínimo. Los dos fines del derecho penal
1. La prevención de los delitos y la prevención de las penas infor-
males. El análisis desarrollado en el capítulo quinto de las diferentes
doctrinas de la prevención que se han elaborado históricamente ha
confirmado el límite ya señalado del tipo de utilitarismo que es común
a todas ellas: el ajuste del fin utilitario de la pena al exclusivo pará-
metro beccariano y benthamiano de la .máxima felicidad dividida
entre el mayor número». En razón de este límite, que depende a su vez
de la atribución a la pena del fin único de prevenir los delitos, he ca-
racterizado al moderno utilitarismo penal como un utilitarismo a
medias, referido sólo a la máxima utilidad de la mayoría, expuesto a
tentaciones de autolegitimación autoritaria e incapaz de proporcionar
-además de criterios de justificación- criterios de deslegitimación de
los sistemas penales concretos y de cada una de sus instituciones. Se
entiende que un utilitarismo semejante, al orientar el derecho penal
únicamente hacia el fin ne peccetur, encamina sus opciones hacia la
adopción de medios penales máximamente fuertes e ilimitadamente
severos. Por otra parte lo más importante, en el plano metaético, es
que medios penales y fines extrapenales, al referirse a sujetos distintos,
resultan heterogéneos entre sí e inconmensurables, de manera que
los males que representan los primeros no son empíricamente com-
parables ni éticamente justificables con los bienes representados por
los segundos.
Para obviar estos defectos y fundamentar una doctrina adecuada
de la justificación externa y al mismo tiempo de los límites del derecho
penal es necesario por tanto recurrir a un segundo parámetro de uti-