DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
Mas allá de esa carencia de legitimación inevitable e irremediable,
existen, tanto en el plano legal como en el judicial, llamativas carencias
de legitimación evitables y remediables. De estas carencias, agravadas
en Italia durante los años de la emergencia y no subsanadas
sino en muy pequeña medida por el nuevo código de procedimiento
penal, hablaré en la parte cuarta. Estas carencias, creadas por opciones
políticas de tipo legislativo o judicial, son las que han producido
en nuestro país una profunda crisis de legitimidad de la jurisdicción.
Baste recordar aquí la acentuación del carácter preventivo y administrativo
de la intervención penal merced a la extensión de las medidas
de policía y de la prisión preventiva; la creciente discrecionalidad de la
acción penal debida al carácter vago e indeterminado de los tipos penales
y, por último, las formas de negociación introducidas por el
nuevo código de procedimiento penal; la limitación de los derechos de
la defensa en la fase previa al juicio; el incremento del decisionismo judicial
mediante técnicas legislativas caracterizadas por un lenguaje polisémico
y deliberadamente vago o genérico; el desarrollo de procedimientos
acentuadamente inquisitivos, basados en el uso y el abuso de
figuras de delito elásticas e indeterminadas, como los delitos de asociación,
así como de premios o agravaciones de la pena en relación
con el grado de colaboración prestado por el imputado a la acusación.
Esta crisis de los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad
representa hoy el tema más acuciante y urgente de la
reflexión jurídico-teórica y jurídico-filosófica sobre el derecho penal.
Como se dijo al final de la primera parte, abre una nueva tarea a la filosofía
analítica del lenguaje penal. Si es verdad que las garantías
que ofrece el modelo cognoscitivista aquí delineado dependen en gran
medida de la semántica del lenguaje legal y del jurisdiccional, el análisis
y la crítica de tales lenguajes puede constituir un instrumento precioso
de crítica de las actuales involuciones autoritarias, y de elaboración
de técnicas legislativas y judiciales más rigurosas. Y si es cierto
que el sistema penal es esencialmente un sistema de definición y de
averiguación de la desviación punible, la epistemología adoptada va a
tener una directa relevancia teórico-jurídica: tanto si se la entiende en
sentido descriptivo, como instrumento de análisis y de control de las
técnicas de investigación concretamente admitidas y practicadas por
los ordenamiento positivos, como si se toma en sentido pvescriptivo,
es decir, como modelo deontológico o normativo de un sistema penal
cognoscitivo, tendencialmente «con verdad» y «sin valores». En los
apartados 39,40 y 41 trataré de responder a las preguntas «;cuándo
juzgar? », ((¿qué juez? y «