DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
protegidos por ese ordenamientoss. Y sólo si se separa el derecho de la
moral y se reconoce el carácter enteramente artificial, convencional y
contingente de las figuras legales de calificación penal puede evitarse
la trampa ideológica de superponer al desvalor jurídico un apriorísti-
co desvalor moral, natural o en cualquier caso sustancial, y por con-
siguiente de subordinar las investigaciones criminológicas y por otro
lado los juicios ético-políticos al punto de vista interno de los juicios
de desvalor jurídico que constituyen el objeto de unas y otros56.
2. La definición legal de «delito». El principio de estricta legalidad
y el segundo postulado del positivismo juridico. Si el sustancialismo
jurídico y el formalismo ético convergen desde el punto de vista ex-
terno en la deformación científica y en la atribución ideológica de
valor al derecho penal vigente, las orientaciones sustancialistas pre-
sentan, desde el punto de vista jurídico o interno, el defecto ulterior de
entrar en conflicto con el principio de estricta legalidad y de ser por
ello acordes con sistemas autoritarios de derecho penal máximo.
«Cuando se produzca un hecho nuevo», escribía en 1939 el jurista
moralista Giuseppe Maggiore, «que sea sustancialmente, pero no for-
malmente delito, en tanto en cuanto no esté incriminado por ninguna
disposición legal, ¿,qué hará el estado? El estado liberal, frente a una
eventualidad semejante, permanecerá inerte, paralizado por el orde-
namiento jurídico que le ordena nec plus ultra, y, aun deplorando la
fechoría, tolerará que tenga lugar con completa impunidad para los
culpables; el estado totalitario, por el contrario, ordenará a sus jue-
ces que castiguen, creando ellos la norma que falta. 57. Y Francesco
Carnelutti añadía: «No hay ninguna verdadera razón por la que un
acto socialmente dañino no expresamente previsto por la ley penal no
pueda ser castigado» 58.
Tesis tan extremas, que llegan a la negación pura y simple del
principio de legalidad penal, ciertamente no serían compartidas por la
mayor parte de las doctrinas sustancialistas, que como se ha dicho
proponen definiciones reales del delito como integración, y no como
sustitución, de las nominales o legales. Sin embargo, la alternativa
entre formalismo y sustancialismo se ha reproducido también en la
ciencia y en la práctica de la legislación penal, poniéndose de mani-
fiesto en las diferentes respuestas a la cuestión, distinta de la examinada
hasta ahora, de la estructura de la definición no ya teórica o dogmáti-
ca sino legislativa de las figuras de delito: es decir, de si está vedado o
permitido a las leyes penales el prever elementos sustanciales, decidibles
mediante juicios de valor, como condiciones no sólo necesarias sino
también suficientes para configurar los delitos, o, en cambio, si ha de
aceptarse o rechazarse nuestra primera tesis axiológica, enunciada en el
apartado 15.3, acerca de la separación entre derecho y moral.
No cabe duda de que las orientaciones sustancialistas, preocupa-
das sobre todo por dar a la noción de delito fundamentos ontológicos