DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
so: un progreso, por haber reducido las dimensiones de esa enferme-
dad de nuestro sistema procesal en que se había convertido la prisión
preventiva; un retroceso, por la introducción de esas formas alterna-
tivas al proceso que son los pactos y que, aun perteneciendo al sub-
sistema penal ordinario o retributivo, representan una mutación sus-
tancial del mismo en sentido administrativo y policial.
2. La policía y sus funciones. La policía, escribe Walter Benjamin, es
«una mezcolanza. de .dos especies de violencia»: «la que pone y la
que conserva el derecho., separadas, en sede de principios, y confia-
das respectivamente al poder legislativo y al judicial, además de, ob-
viamente, al poder ejecutivo4. Esta particular característica suya, que
la hace partícipe de todos los poderes del estado, depende de la am-
bigüedad de su función y de su ubicación institucional. La policía es,
en efecto, una actividad administrativa formalmente organizada como
dependiente del poder ejecutivo. Pero, al contrario que otras ramas de
la administración pública, actúa en contacto directo con las libertades
fundamentales; y ahí tiene que actuar no sólo como función auxiliar
de la jurisdicción, sino también en ejercicio de competencias propias y
autónomas, como son las preventivas y cautelares frente a sujetos
peligrosos y sospechosos. Por ello su «fuerza. se manifiesta como
«violencia., y de ahí proviene su latente ilegitimidad con respecto al
paradigma del estado de derecho. De un lado, peligrosidad y sospecha
son, por naturaleza, incompatibles con las exigencias de la legalidad
estricta, dado que escapan a una clara predeterminación legal y dejan
espacio a medidas «en blanco)), basadas en valoraciones tan opinables
como incontrolables. De otra parte, estas medidas no se orientan
sólo a intereses generales, legítimamente administrables por el ejecu-
tivo en razón de su investidura mayoritaria, sino que inciden sobre de-
rechos inherentes a la libertad individual, cuya limitación debería
sustraerse a los poderes administrativos o mayoritarios y someterse, en
exclusiva, a la jurisdicción.
Gracias a su ambigua configuración como función administrativa
auxiliar de la judicial, la policía escapa, en resumen, al monopolio
penal de la violencia institucional, que en el estado de derecho se
reserva, por una parte, a la ley, con los vínculos de fondo y forma re-
cogidos en las garantías penales, y, por otra, al juicio, en la forma
requerida por las garantías procesales. Se sitúa así, como dice Ben-
jamin, en una zona fronteriza entre legislación y jurisdicción, gozando
de la discrecionalidad de la una y de la fuerza de la otra, pero des-
vinculada de los límites y de las fuentes de legitimación de entrambas.
Desde este punto de vista, la policía es, al mismo tiempo, una institu-
ción moderna y un residuo del ancien régime. Sus funciones sustan-
ciales, y también sus formas organizativas, fueron definiéndose du-
rante la monarquía absoluta, con cuyo espíritu concordaban
perfectamente 5, mientras que la contradicción institucional entre su