DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
antes de la condena, han ocupado ya el lugar de la pena como san-
ciones primarias del delito o más exactamente de la sospecha de deli-
to. Y la cárcel ha vuelto a ser bastante más un lugar de tránsito y de
custodia cautelar, como era en la época premoderna, que un lugar de
pena. Por otra parte, junto al sistema penal ordinario y a su descom-
puesto sistema de garantías, una ininterrumpida tradición policial
que se remonta a la época inmediatamente posterior a la unificación,
desarrollada por el fascismo y más tarde por la reciente legislación de
emergencia, ha erigido progresivamente un sistema punitivo especial,
de carácter no penal, sino sustancialmente administrativo: piénsese en
el amplio abanico de sanciones extra, ante o ultra delictum y extra,
ante o ultra iudicium representado por las medidas de seguridad, las
medidas de prevención y de orden público y las medidas cautelares de
policía, mediante las cuales funciones sustancialmente judiciales y
punitivas son encomendadas a órganos policiales o en cualquier caso
ejercidas en formas discrecionales y administrativas.
En estas condiciones, hablar de función de la pena -retributiva,
reeducadora o preventiva- corre el riesgo de resultar poco realista,
no por defecto de las funciones, sino antes aun del medio que habría
de asegurar tales funciones. Los sistemas punitivos modernos van
encaminándose -gracias a sus contaminaciones policiales y a las
rupturas más o menos excepcionales de sus formas garantistas- a
transformarse en sistemas cada vez más informales y cada vez menos
penales. De manera que la crisis del derecho penal, es decir, de ese
conjunto de formas y garantías que le distinguen de otras formas de
control social más o menos salvajes o disciplinarias, es el verdadero
problema penal de nuestro tiempo. Quizá la verdadera utopía no es
hoy la alternativa al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus
garantías; no el abolicionismo, sino el garantismo, de hecho inevita-
blemente parcial e imperfecto.
El problema axiológico de la justificación vuelve por consiguiente
a identificarse, como en la época de la Ilustración, con el problema de
las garantías penales y procesales, es decir, de las técnicas normativas
más idóneas en atención al fin de minimizar la violencia punitiva y al
de maximizar la tutela de los derechos, que son precisamente los úni-
cos fines -nunca perfectamente realizables, de hecho ampliamente no
realizados y sin embargo no del todo irrealizables- que justifican el
derecho penal. Existe por consiguiente una correspondencia biunívo-
ca entre justificación externa o ético-política y garantismo penal. Un
sistema penal está justificado si y sólo si minimiza la violencia arbi-
traria en la sociedad, y alcanza dicho fin en la medida en que satisfa-
ga las garantías penales y procesales del derecho penal mínimo. Estas
garantías se configuran por consiguiente como otras tantas condicio-
nes de justificación del derecho penal, en el sentido de que sólo su
realización sirve para satisfacer sus fines justificadores.
Obviamente esto quiere decir que para tales fines no se justifican