DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

actividad solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de
una elección práctica respecto de hipótesis interpretativas alternativas.
Y esta elección, más o menos opinable según el grado de indeterminación
de la previsión legal, concluye inevitablemente en el ejercicio
de un poder en la denotación o calificación jurídica de los hechos juzgados.
En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantías
procesales, también la verificación fáctica de una aserción judicial,
al igual que la de cualquier aserción empírica, exige decisiones
argumentadas. La prueba empírica de los hechos penalmente relevantes
no es en realidad una actividad solamente cognoscitiva, sino
que siempre forma la conclusión más o menos probable de un procedimiento
inductivo cuya aceptación es a su vez un acto práctico que
expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativas alternativas.
En tercer lugar, el juez, además de comprobar los hechos abstractamente
denotados por la ley como presupuestos de la pena, debe
discernir las connotaciones concretas que convierten a cada hecho en
distinto de los demás, por mucho que éstos pertenezcan al mismo género
jurídico. Tales connotaciones nunca son legalmente predeterminables
del todo, pues en gran parte vienen remitidas a la equidad
del juez, que, según mostraré, es una función cognoscitiva que sin embargo
incluye una actividad valorativa. En el plano axiológico, por lo
demás, el modelo penal garantista, al tener la función de delimitar el
poder punitivo del estado mediante la exclusión de los castigos extra
o ultra legem, no es en absoluto incompatible con la presencia de momentos
valorativos cuando éstos, en vez de dirigirse a penalizar al reo
más allá de los delitos cometidos, sirven para excluir su responsabilidad
o para atenuar las penas conforme a las específicas y singulares
circunstancias en las que los hechos comprobados se han verificado.
De ahí se sigue que no sólo es extraña sino incluso incompatible con
la epistemología garantista la ideología mecanicista de la aplicación de
la ley expresada en la célebre frase de Montesquieu (