DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
como simpatético y abiertamente inspirado en los valores constitu-
cionales en la comprensión. En cuanto al contenido, el objeto de la
connotación judicial debe limitarse al hecho enjuiciado y no exten-
derse a consideraciones extrañas a él. En consecuencia, a los fines de
la connotación están excluidas consideraciones o juicios en materia de
prevención o de defensa social: puesto que dentro de un sistema ga-
rantista la función judicial no puede tener otros fines que la justicia
del caso concreto, el juez no puede proponerse finalidades de preven-
ción general que harían de cada una de sus condenas una sentencia
ejemplar. Por otro lado, la limitación de la connotación equitativa a la
comprensión del hecho enjuiciado vale para excluir que conforme a
ésta pueda tener relevancia penal la conducta personal del imputado:
y esto también para evitar cualquier tentación del juez de sobornar al
imputado y de condicionar la defensa con la perspectiva de favores pe-
nales por el contenido de sus deposiciones. Más problemática es la va-
loración del futuro referida a la persona del condenado. A este pro-
pósito, la única consideración admitida -convergente con el principio
equitativo de la indulgencia- me parece la de que cuanto mayor sea
la pena tanto más se consolidará la exclusión del condenado de la so-
ciedad y se reforzará su identidad desviada. Pero ésta es una conside-
ración general que debe presidir no sólo las opciones del juez sino
antes aún las del legislador.
4. La determinación de la pena en la fase ejecutiva y el principio de
certeza. Hay un tercer problema, que se añade a los de la pre-deter-
minación legal y de la determinación judicial de la pena; es el que he
llamado de la post-determinación de la medida de la pena en la fase
de ejecución. ¿Es legítima la modificación de la duración de la pena en
sede de ejecución? ¿Es lícito a la administración carcelaria, o incluso al
juez de ejecución, reducir o aumentar la pena conforme a los resulta-
dos del tratamiento?
Las respuestas positivas a esta pregunta se justifican solamente con
el presupuesto, estrictamente correccionalista, de que el fin exclusivo
e inderogable de la pena sea la reeducación del reo. Dada esta premi-
sa, si un preso resulta arrepentido antes del fin o, por el contrario, no
arrepentido en el momento del fin de la ejecución, deberá ser liberado
en el primer caso anticipadamente y en el segundo con posterioridad
a la fecha de extinción de las penas infligidas.
Es del todo evidente que la segunda solución contrasta de forma
llamativa con cada uno de los diez axiomas de nuestro sistema SG.
Esto no quita, como se ha visto en el capítulo 5, para que la misma
haya sido también recientemente recomendada por diversas corrientes
correccionalistas, y en particular, con la propuesta de la non fixed sen-
tence, por la new penology americana 174. Menos clara es la cuestión
del acortamiento de la pena en sede de ejecución. Se trata del tipo de
flexibilidad de la pena privativa de libertad que hacen posible en